Гражданское законодательство России определяет программу для ЭВМ (программное обеспечение, ПО), как представленную в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения, относя ее к результатам интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственности) (ст. 1261 ГК РФ), а ее использование трактует в т.ч., как распространение путем продажи или иного отчуждения оригинала или экземпляров, импорт оригинала или экземпляров в целях распространения, прокат оригинала или экземпляра, переработка (модификация) программы, под которой понимаются любые ее изменения (в т.ч. перевод с одного языка на другой), за исключением адаптации, т.е. внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.
Не найти в России офиса, где не использовались бы ПО, будь то офисные, справочные, правовые или бухгалтерские. Без них сложно себе представить современное делопроизводство. И соответствующие договоры занимают свое почетное место в рейтинге наиболее распространенных. Есть в них и свои тонкости, которые нельзя не учитывать, особенно, в свете многолетней борьбы государства с контрафактом. А уж размер возможных материальных потерь в случае привлечения к ответственности побуждает к максимальной осторожности при выборе контрагента и приобретаемого продукта (прав использования продукта).
В настоящее время основными документами, которыми на международном уровне регулируется вопрос о защите авторских прав, являются: Бернская конвенция 1886 года, Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности, Договор ВОИС по авторскому праву (к которому Россия присоединилась 05.02.2009г.), Договор о Евразийском экономическом союзе, подписанный в г. Астана 29.05.2014г.
Российская Федерация с недавних пор также взяла курс на защиту интеллектуальных прав. Российское законодательство пока еще не развито до такой степени, чтобы предупреждать нарушения, но вот отвечать за их совершение придется как в рамках гражданского и административного, так и уголовного законодательства.
Так, ст. 146 УК РФ предусматривает ответственность за присвоение авторства (плагиат), если это деяние причинило крупный ущерб автору или иному правообладателю, незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозку контрафактных экземпляров ПО в целях сбыта, совершенные в крупном размере в виде штрафа, обязательных или принудительных работ или лишения свободы. При этом, под незаконным использованием понимается изготовление одного или нескольких экземпляров ПО либо его части в любой материальной форме, в т.ч. запись в память ЭВМ, на жесткий диск компьютера, модификация ПО, а также иные действия, совершенные без оформления в соответствии с законом договора или соглашения.
Согласно ст. 7.12 КоАП РФ, ввоз, продажа, сдача в прокат или иное незаконное использование экземпляров ПО в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры являются контрафактными в соответствии с российским законодательством либо на экземплярах указана ложная информация об изготовителях, о местах производства, а также о правообладателях в целях извлечения дохода, за исключением случаев ответственности за недобросовестную конкуренцию, влекут за собой наложение штрафа в размере от полутора до сорока тысяч рублей, в зависимости от субъекта правонарушения, конфискацию контрафактных экземпляров ПО, а также материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения.
В порядке гражданского судопроизводства лицо, обратившееся за защитой исключительных прав, вправе предъявить требования к лицам, отрицающим или иным образом не признающим право, нарушая тем самым интересы правообладателя, совершающим действия, нарушающие или создающие угрозу нарушения права или осуществляющему необходимые приготовления к ним, неправомерно использовавшему продукт без заключения соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом нарушившим его исключительное право и причинившим ему ущерб, и, наряду с прочими, к хранителю и недобросовестному приобретателю с требованиями о признании права, пресечении соответствующих действий, о возмещении убытков и изъятии материального носителя соответственно. В качестве обеспечительной меры на материальные носители, оборудование и материалы может быть наложен арест. В случае признания материальных носителей контрафактными, они подлежат уничтожению без какой-либо компенсации; оборудование же, прочие устройства и материалы, предназначенные для совершения нарушения исключительных прав, подлежат изъятию из оборота и уничтожению за счет нарушителя, если законом не предусмотрено их обращение в доход государства, в т.ч. при отсутствии соответствующего заявления обладателя исключительного права
Так, определением Московского городского суда от 21.03.2014 № 4г/8-1972 оставлены в силе судебные акты по иску правообладателей, обязавшие ответчика прекратить использование ПО, за счет ответчика удалить со всех материальных носителей и с сервера (без возможности восстановления) ПО, выплатить компенсацию, потребованную правообладателем в соответствии со ст. 1301 ГК РФ, устанавливающей, что в случае нарушения исключительного права автор или правообладатель наряду с использованием других, предусмотренных ГК РФ, мер ответственности, вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; или в двукратном размере стоимости экземпляров ПО или в двукратном размере стоимости права использования ПО, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование ПО.
Если же юридическое лицо неоднократно или грубо нарушает исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, по требованию прокурора суд может принять решение о ликвидации такого юридического лица. Если данные нарушения совершены индивидуальным предпринимателем, его деятельность может быть прекращена по решению или приговору суда в установленном законом порядке (решение Прикубанского районного суда г. Краснодара от 28.11.2012 к делу № 2-9236/12).
Пленум ВС РФ и Пленум ВАС РФ разъяснили, что ответственность за нарушение исключительного права, предусмотренная договором наряду с ответственностью, установленной ГК РФ, учитывается при определении размера денежной компенсации в случае ее взыскания. Наряду с этим, применение данной гражданско-правовой ответственности не исключает возможности применения мер административно-правовой или уголовной ответственности за эти нарушения.
Во избежание вышеуказанных рисков в рамках проведения правовой экспертизы договора необходимо проверить наличие соответствующих полномочий у контрагента.
Если регистрация ПО осуществлена, то проверить принадлежность контрагенту прав на распоряжение можно, запросив копию свидетельства о государственной регистрации.
Поскольку сведения о ПО вносятся в реестр программ для ЭВМ и по общему правилу считаются достоверными, поскольку не доказано иное, в целях всесторонней оценки подлежащей подписанию сделки заинтересованное лицо также вправе запросить в уполномоченном органе выписку из реестра программ для ЭВМ, подав соответствующий запрос и уплатив необходимую сумму.
ПО не подлежит обязательной государственной регистрации, однако, в силу ст. 1262 ГК РФ, если ПО все же зарегистрировано, то договоры об отчуждении исключительного права на него и переход исключительного права к другим лицам без договора подлежат государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
Исходя из того, что правообладатель распоряжается исключительным правом посредством его отчуждения или предоставления права пользования соответствующими правами, сторонами может быть заключен договор об отчуждении исключительного права (ст. 1234 ГК РФ) или лицензионный договор (ст. 1235 ГК РФ) соответственно. При заключении указанных договоров необходимо учитывать, что к ним применяются общие положения об обязательствах и о договоре, если иное не установлено разделом VII части 4 ГК РФ и не вытекает из содержания или характера исключительного права.
При этом стоит различать договоры на передачу экземпляров программных продуктов и договоры на передачу соответствующих исключительных прав. Неверная трактовка обязательства может повлечь привлечение к ответственности за совершение налогового правонарушения, включая уплату НДС и соответствующих сумм пени (постановление ФАС Поволжского округа от 03.07.2012 по делу № А49-5352/2011).
Указанные выше договоры заключаются в письменной форме и должны содержать условия о размере вознаграждения или порядке его определения. Более того, совместным постановлением Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 26.03.2009 № 5/29 разъяснено, что если лицензионным договором прямо не предусмотрена его безвозмездность, но при этом в нем не согласовано условие о размере вознаграждения или о порядке его определения, соответствующий договор считается незаключенным.
Договор с пользователем о предоставлении ему простой (неисключительной) лицензии на использование ПО может быть заключен в упрощенном порядке. Такой лицензионный договор является договором присоединения, условия которого, в частности, могут быть изложены на приобретаемом экземпляре ПО либо на упаковке такого экземпляра, а также в электронном виде. Начало использования ПО пользователем, как оно определяется указанными условиями, означает его согласие на заключение договора. В этом случае письменная форма договора считается соблюденной. Лицензионный договор, заключаемый в упрощенном порядке, является безвозмездным, если договором не предусмотрено иное.
В ранее упомянутом совместном постановлении Пленума ВС РФ и ВАС РФ разъясняется, что договор, предусматривающий отчуждение права использования ПО, но в тоже время вводящий ограничения по способам его использования или устанавливающий срок действия этого договора, с учетом ст. 431 ГК РФ может быть квалифицирован судом как лицензионный договор, а при невозможности этого – подлежит признанию недействительным в порядке ст. 168 ГК РФ.
При заключении лицензионного договора его стороны должны согласовать следующие существенные условия: предмет договора (указав программный продукт), право использования которого предоставляется по договору, с указанием в соответствующих случаях номера и даты выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на ПО (патент, свидетельство), а также способы его использования. Более того, права, которые передаются по договору, должны быть указаны таким образом, чтобы не допустить неясностей в процессе реализации договора, как, например, в деле по иску ООО «Центр методологии бухгалтерского учета и налогообложения» к ООО «Литературное агентство Сергея Грачева» и другим ответчикам, где суд кассационной инстанции передал дело на новое рассмотрение (постановление ФАС Московского округа от 25.10.2012 по делу № А40-14437/12-19-129) для устранения соответствующих пробелов.
Лицензионный договор может предусматривать передачу простой (неисключительной) или исключительной лицензии. В первом случае лицензиату предоставляется право использование ПО с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам, в другом – за лицензиаром право выдачи лицензий другим лицам не сохраняется. По общему правилу, установленному ст. 1236 ГК РФ, если лицензионным договором не предусмотрено иное, лицензия предполагается простой (неисключительной).
При рассмотрении сублицензионного договора необходимо учесть, что к нему применяются правила ГК РФ о лицензионном договоре, а также требования, схожие с требованиями, предъявляемые к договорам субаренды. Так, например, для заключения данного договора требуется согласие лицензиара; по сублицензионному договору могут быть переданы права, в пределах тех прав и способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для лицензиата; сублицензионный договор заключается только на срок действия лицензионного договора. Причем, такое согласие может быть дано как в самом лицензионном договоре без указания конкретных сублицензиатов, так и отдельно – на заключение конкретного сублицензионного договора. При этом лицензиар вправе ограничить свое согласие возможностью заключения сублицензионных договоров о предоставлении только отдельных способов использования программных продуктов из числа тех, которые были предоставлены лицензиату.
| |