Если крупные производственные и энергетические компании (типа РАО ЕЭС) находятся на стадии завершения преобразований, то многие средние российские компании пока только задумываются о том, какую стратегию им выбрать для оптимального построения своего «холдинга» или о том, как легализовать «группу компаний».
Наиболее важный момент — принятие решения о проведении реструктуризации всеми собственниками бизнеса или хотя бы большинством из них, так как именно они определяют тот результат, к которому придет бизнес в результате реорганизации и проясняют, будут ли оспариваться решения уполномоченных органов (советов директоров и общих собраний), а также как быстро произойдет утверждение стратегии, кто войдет в «штаб» реорганизации, и все иные принципиальные вопросы.
Возможно, в процессе такой подготовки некоторые собственники примут решение расстаться и поделить бизнес, а не консолидировать его. Очень важно, чтобы такое решение было принято на подготовительном
этапе и впоследствии не тормозило движение.
В связи с отсутствием точной правовой регламентации реструктуризации как целостного процесса очень важно соблюдение требований законодательства на каждой стадии: подготовки и созыва собраний; реализации преимущественного права; уведомления кредиторов и передачи активов и обязательств (в том числе и по передаточным актам); подготовки документов для государственной регистрации.
К сожалению, даже менеджеры высшего звена отрицательно относятся к любым переменам, особенно направленным на глобальное изменение порядка их работы и взаимодействия с подчиненными. Поэтому важно не только создать положительную атмосферу для осуществления реструктуризации во взаимоотношениях с партнерами (грамотно построить PR-кампанию) и собственниками бизнеса, но поддерживать положительный настрой в группе компаний. А для сохранности активов на период реорганизации мы рекомендуем ограничить полномочия соответствующих топ-менеджеров, ввести специальные режимы заключения договоров и прописать регламенты подготовки всех документов, необходимых для оформления этапов реструктуризации.
Причины реструктуризации
Какие же причины могут заставить собственников бизнеса начать его перестраивать, задуматься о его продаже или, наоборот, планировать захват ближайших, более успешных конкурентов?
1. Уменьшение объемов продаж — вызывает необходимость расширения рынка сбыта и создания региональной сети (в том числе за счет приобретения региональных или сетевых компаний) или реорганизации собственной сети, а также расширения ассортимента выпускаемой продукции.
2. Снижение эффективности производственных процессов — предполагает изменение системы управления бизнес-процессами, привлечение более профессионального менеджмента (возможно, переманивание его у конкурента) или объединение с предприятиями, входящими в одну производственную цепочку по вертикали.
3. Постоянная нехватка финансовых или иных ресурсов и низкая оценка бизнеса третьими лицами (кредиторами и потенциальными инвесторами) — вызывает необходимость создания прозрачной системы владения и управления бизнес-единицами, а также легальности финансовых потоков
для повышения стоимости и инвестиционной привлекательности.
4. Рейдерские атаки или пристальное внимание со стороны государственных органов — напоминают о необходимости защиты активов, в том числе прав на акции и доли в хозяйственных обществах, а также объекты недвижимости и интеллектуальной собственности.
5. Отсутствие единых формализованных принципов и стратегии развития холдинга — пробуждает стремление к созданию такой организационно-правовой структуры, которая позволяет распространять единые стандарты
и стратегию в правовом поле и требовать их исполнения от всего персонала. Осознав возникновение одной или нескольких из вышеназванных причин, современный предприниматель приступает к реорганизации своего бизнеса. При этом, как правило, новая структура должна соответствовать следующим принципам:
1. Транспарентность (прозрачность) структуры владения бизнесом для третьих лиц.
2. Оптимальный уровень защиты активов, позволяющий осуществить продажу бизнеса или его части как на территории РФ, так и за рубежом.
3. Адекватная система управления, использующая сочетание единоличных и коллегиальных органов управления, а также профессиональных менеджеров или управляющей компании.
4. Эффективное привлечение внешнего финансирования, в том числе банковского.
5. Создание единой стратегии развития, единых стандартов и корпоративной культуры для всех компаний группы и применение их на легальных основаниях.
Этапы реструктуризации
1 этап. Подготовительные мероприятия, которые предусматривают определение причин реструктуризации, постановку целей, определение объекта реструктуризации, а также выбор команды исполнителей и создание позитивного настроя среди персонала.
2 этап. Аналитические мероприятия, в ходе которых необходимо выделить объекты анализа и его объем, провести их правовой и финансовый аудит, сопоставить управленческую отчетность с реальным состоянием дел в компании (группе компаний). В итоге этой работы выявляются все группы рисков (в структуре владения, управления, в трудовых отношениях, а также во взаимоотношениях с государственными органами и участии в судебных процессах), решается вопрос
о способах минимизации выявленных рисков либо о выведении наиболее рискованных активов.
3 этап. Стратегический, в ходе которого разрабатывается «идеальная» модель функционирования компании (группы компаний). При ее подготовке учитывается предыдущая история актива, выявленные риски и современный статус, который позволит максимально легитимно использовать актив и минимизировать затраты на его содержание, а также определить место
и роль каждой компании группы. Затем эта модель корректируется и утверждается исходя из баланса интересов, специфики бизнес-процессов и использования благоприятных налоговых режимов, а также современной судебной практики по спорным вопросам законодательства.
В дальнейшем происходит детальная проработка модели (до уровня функций бизнес-единиц и системы их взаимодействия), а также решается вопрос о том, как группа компаний будет функционировать в течение переходного периода.
4 этап. Организационный, в ходе которого формируется юридическая и организационная структура группы компаний исходя из специфики осуществления бизнес-процессов, налаживаются новые договорные отношения внутри «группы» и с внешними контрагентами, отрабатывается схема движения денежных потоков. Происходит формирование нового штатного расписания и распределение должностных функций, утверждается корпоративный кодекс, начинает действовать новая корпоративная культура. Зона рисков на данном этапе находится в сфере передачи активов от прежних владельцев вновь созданным бизнес-структурам, поскольку многие собственники пренебрегают соблюдением сроков и законных процедур (таких как оценка или одобрение сделки при наличии заинтересованных лиц).
5 этап. Мероприятия, предусматривающие проверку соответствия построенной модели и утвержденной в качестве итоговой, а также организацию систематического внутреннего и внешнего контроля во всех компаниях группы и подведение итогов реструктуризации. На этой стадии важно привлечение сторонних консультантов или создание независимой службы внутреннего контроля в целях составления объективной картины, т. е. на первом месте не правовые риски, а психологические.
Что нужно учесть на каждом этапе
1. Отношения между учредителями-акционерами (участниками).
Решение о реорганизации юридического лица требует созыва общего собрания акционеров (участников) всех обществ, участвующих в реорганизации.
Нарушения в процедурных вопросах созыва и проведения собраний могут послужить основанием для исков, которые повлияют на весь процесс реорганизации. При этом в акционерном обществе для принятия положительного решения о реорганизации необходимо решение квалифицированного большинства, а в обществе с ограниченной ответственностью такое решение должно быть единогласным.
Для успешного проведения реструктуризации между собственниками бизнеса (акционерами или участниками) должно быть достигнуто согласие в отношении ее целей и результатов (в правовой и экономической плоскости). Договором о слиянии (присоединении) рекомендуем регламентировать все процедурные вопросы, а также аспекты созыва и проведения совместного общего собрания реорганизуемых обществ (если это ООО), так как корпоративные законы не предусматривают специфики проведения подобных собраний.
Для оспаривания результатов реструктуризации чаще всего применяются иски, связанные с оспариванием решений общих собраний и/или органов, уполномоченных на их созыв (иск «Сокол-Лешен» к Банку «Вологжанин», Постановление Пленума ВАС от 25 апреля 2000 г. № 7243/99).
2. Отношения с кредиторами (любыми третьими лицами).
После принятия решений о реорганизации общество независимо от его организационно-правовой формы обязано уведомить всех своих кредиторов в установленные законом сроки, а кредиторы вправе потребовать досрочного исполнения обязательств. Законодатель не ставит развитие процедуры реорганизации в зависимость от того, как кредиторы прореагируют на полученные уведомления и получат ли их вообще.
Однако, если не проводить соответствующую подготовку, вместо налаженного бизнеса с хорошо развитыми клиентскими отношениями можно получить предприятие-банкрот. Притом размер бедствия будет понятен лишь после государственной регистрации соответствующих изменений в ЕГРЮЛ, когда обратной дороги уже не будет, и финансистам останется только констатировать, насколько полученное имущество отличается от того, что было указано в передаточном акте.
В соответствии с положениями Федерального закона «Об акционерных обществах» передаточный акт, разделительный баланс должны содержать положения о правопреемстве по всем обязательствам реорганизуемого общества в отношении всех его кредиторов и должников, включая оспариваемые обязательства, и порядок определения правопреемства в связи с изменениями вида, состава, стоимости имущества реорганизуемого общества, а также в связи с возникновением, изменением и прекращением прав и обязанностей реорганизуемого общества, которые могут произойти после даты, на которую составлены передаточный акт, разделительный баланс.
Рекомендуем описать как самый оптимистичный, так и самый пессимистичный прогноз деятельности компании, если все кредиторы предъявят свои требования, и использовать эти положения при составлении передаточных актов в ООО.
Например, по делу «СБС-Агро» к АО «Молочный комбинат "Астраханский"» о признании реорганизации совершенной с нарушением требований закона выяснилось, что разделительный баланс на общем собрании не утверждался, а само выделение произошло путем образования нового юридического лица и передачи ему акций, принадлежащих акционерам — физическим лицам, которые были конвертированы в доли ООО (Президиум ВАС от 31 октября 2000 г. № 796/00 признал это злоупотреблением правом).
Определение ВАС от 21 января 2008 г. № 177767/07 «Об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации» констатирует тот факт, что наличие в передаточных актах недостоверных сведений (в части отсутствия задолженности перед бюджетом) является достаточным основанием для отказа в государственной регистрации реорганизации ОАО «Красноярский завод комбайнов».
3. Сохранность имущества в перш между составлением передаточного а, та и государственной регистрацией менений в учредительных документах.
Договором о слиянии, договором о присоединении или решением о реорганизации общества в форме разделения, выделения, преобразования м быть предусмотрен особый порядок совершения реорганизуемым обществом отдельных сделок и/или видов сделок либо запрет на их совершение с момента принятия решения о реорганизации общества до момента ее завершения. Сделка, совершенная с нарушением указанного особого порядка или запрета, может быть признана недействительной по иску реорганизуемого общества и/или реорганизуемых обществ, а также акционера реорганизуемого общества и/или реорганизуемых обществ, являвшегося таковым на момент совершения сделки.
Так, при преобразовании Союзмультфильма ОАО перешло имущество, которое не находилось в собственности Производственного объединения, а было предоставлено по договору аренды на десять лет. В результате преобразования были нарушены нормы Федерального закона «О приватизации», что послужило основанием для оспаривания хотя и не самой реорганизации, но сделки по передаче имущества.
Аналогичная ситуация сложилась при преобразовании финансовой корпорации «САПИ» в Фонд «САПИ» (Постановление Президиума ВАС от 24 декабря 2002 г. № 6983/02), а также при реорганизации ОАО «Ремсельбурвод» (Определение ВАС от 18 января 2008 г. № 177764/07 «Об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации»).
Мы рекомендуем минимизировать подобные риски несколькими способами: предварить реорганизацию проведением убедительной PR-кампании, которая позволит не растерять клиентов, существенно ограничить полномочия органов управления в процессе преобразований и взять под жесткий контроль проведение инвентаризации активов и имущества накануне реорганизации, а также информировать персонал об общей стратегии реструктуризации и о тех конкретных целях, которых в настоящий момент надлежит достичь для создания атмосферы открытости и единомыслия.
4. Соблюдение требований корпоративного законодательства в части сроков созыва и проведения собраний,
а также в документальном оформлении всех этапов реорганизации.
Как мы уже подчеркивали выше, нарушения в порядке подготовки и созыва собрания, а также при подготовке документов могут разрушить самые идеальные модели и отбросить процесс на два-три месяца назад.
Например, иск Минимущества республики Алтай к сельхозкооперативу «Абайский» был отклонен в связи с истечением двухмесячного срока для оспаривания решения общего собрания участников. И только после переквалификации иска о взыскании убытков, причиненных неисполнением обязательств по выплате действительной стоимости доли, Президиум ВАС (22 марта 2005 г. № 13067/04) передал дело на новое рассмотрение. ФАС Московского округа также направил на новое рассмотрение дело о присоединении к ООО «Фи-нансситигрупп» ООО «ФИНТРЕЙД» и ООО «ЦИТЭК» для анализа первичных учредительных документов и изучения вопроса о соблюдении всех норм корпоративного законодательства (Федерального закона «Об Обществах с ограниченной ответственностью») в Постановлении от 23 октября 2007 г. № КГ_А41/10453-07.
Основные риски реструктуризации
В заключение хотелось бы отметить, что независимо от вида и способа реструктуризации необходимо помнить о следующих основных рисках правового характера:
1. Риск оспаривания сделок по передаче активов (акции и доли, движимое и недвижимое имущество) со стороны других акционеров (участников) обществ по причине несоблюдения требований корпоративного законодательства в части крупных сделок и сделок с заинтересованностью (особенно при формировании уставных капиталов дочерних и зависимых обществ).
2. Риск оспаривания ключевых моментов реструктуризации со стороны
акционеров (участников) и третьих лиц в связи с несоблюдением процедурных моментов (в процессе созыва и проведения общих собраний), а также процедур, связанных с наличием преимущественного права (в ООО, ЗАО), и риск неполучения согласий супруг и супругов на сделки, связанные с отчуждением акций (долей) и иных активов.
3. Риск оспаривания всей процедуры реструктуризации или отдельных ее этапов со стороны уполномоченных государственных органов
в связи с нарушением требований антимонопольного законодательства и законодательства о естественных монополиях (Федеральных законов «О защите конкуренции» и «О естественных монополиях»), а также нарушений требования Федерального закона «Об акционерных обществах» при приобретении 30, 50, 75 и 95% акций ОАО.
4. Риск оспаривания всей процедуры реструктуризации или отдельных ее этапов со стороны уполномоченных государственных органов (в первую очередь со стороны ФНС) в связи с отсутствием экономической целесообразности при проведении сделок, недобросовестностью налогоплательщика или его контрагента или если налоговая выгода является единственной целью всех сделок (Постановление Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г.
№ 53 «Об оценке Арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»).
Все эти риски увеличиваются, если в компаниях есть миноритарные акционеры (участники), которые не согласны с проводимой реструктуризацией. Действующее законодательство обязывает информировать их обо всех корпоративных процедурах, и мажоритарные акционеры должны быть готовы выкупить такие акции по справедливой цене, а только потом начинать реструктуризацию, либо быть готовыми защищать каждый ее этап в судебном порядке, в том числе и от собственных супруг (супругов). | 
