Понятие сделки.
Форма внешнеэкономической сделки по Российскому праву.
Форма внешнеэкономической сделки по законодательству некоторых стран.
Вопрос о форме сделки становится в настоящее время весьма актуальным и интересным, поскольку при обмене документами при использовании современных коммуникационных систем возникает множество вопросов о применимости к такому обмену действующего гражданского законодательства, о том, какой по форме будет являться сделка, в частности внешнеэкономическая, заключенная путем обмена сообщениями по электронной связи, каким образом можно убедиться, что документ исходит от надлежащей по договору стороны?
Под сделкой ст. 153 Гражданского кодекса РФ понимает: «действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей». Такое понимание позволяет признать в качестве сделки любое действие субъекта, которое влечет за собой изменение, прекращение или установление гражданских прав и обязанностей, даже если это действие не носит окончательного характера[1]. Например, покупатель по договору купли-продажи исполняет свою обязанность по оплате товара не полностью, а частичными платежами, то каждый такой платеж будет приводить к изменению прав и обязанностей. У продавца изменится объем прав требования – он сможет требовать уплаты лишь оставшейся части стоимости товара, не учитывая санкций за просрочку, а у покупателя изменится объем обязанности оплатить полученный товар, то есть только в части, не покрытой прежним платежом.
Таким образом, можно выделить следующие признаки сделки: а) сделка – это всегда волевой акт, то есть действие людей; б) это правомерные действия; в) сделка специально направлена на возникновение, прекращение или изменение гражданских правоотношений; г) сделка порождает гражданские правоотношения, поскольку именно гражданским законом определяются те правовые последствия, которые наступают в результате совершения сделок[2].
Понимание сделки как действия лица не является новой для российского гражданского права. Ранее Д.И. Мейер писал, что под сделкой следует понимать договор или любое соглашение, юридическое действие, которое направлено к изменению существующих правоотношений. При этом в качестве основных признаков сделки Мейер указывает два основных:
- в существующих правоотношениях должно произойти изменение. Однако, далее он указывает, что в рамки этого признака подпадает еще и возникновение прав.
- у действующего субъекта должна быть цель изменить правоотношения. То есть должна быть воля, направленная именно на такое изменение[3].
В общей системе классификации юридических фактов сделки относятся к действиям, то есть зависят от воли людей, в противоположность событиям, которые происходят помимо или даже вопреки воле лиц. Побуждающим мотивом для совершения какого-то действия является потребность, нужда человека в чем-либо.[4]
Осознав свою потребность, лицо принимает решение, каким образом оно будет ее достигать. То есть сначала у него формируется внутренняя воля на совершение действия, а затем он выражает эту волю во вне – волеизъявление. Воля понимается как основанное на осознанном побуждении желание достижения поставленной правовой цели, желание лица породить определенные юридические права и обязанности, а под волеизъявлением - выражение воли лица в форме, доступной восприятию других лиц. Все способы выражения внутренней воли можно сгруппировать:
1) прямое волеизъявление, которое совершается в устной или письменной форме, например, подписание договора, сообщение о признании долга и т.п.;
2) косвенное волеизъявление, имеет место в случае, когда лицо, намеревающееся совершить сделку начинает совершать те действия, из содержания которых явствует намерение совершить сделку, то есть конклюдентные действия (ст. 438 ГК РФ). В соответствии с п. 2 ст. 158 ГК РФ, конклюдентными действиями могут быть совершены только те сделки, которые могут быть совершены устно.
3) изъявление воли может быть произведено посредством бездействия (молчания). Однако такое выражение волеизъявления допускается только в случаях, предусмотренных законом или соглашением сторон[5].
Учитывая, что сделка может быть совершена в форме бездействия, то следует уточнить определение сделки, изложенное в ст. 153 ГК РФ и указать, что сделка это юридическое действие. В содержание понятия юридическое действие вкладывать как непосредственно действия, так и бездействия лица, влекущие за собой совершение сделки[6].
Германская доктрина понимает сделку как поведенческий акт, имеющий волевой характер и направленный на получение определенного правового результата[7]. Само Германское Гражданское Уложение не содержит определения термина сделка, однако оно сформулировано в пояснительной записке к проекту: правовой сделкой – в смысле данного проекта является частное волеизъявление, направленное на порождение желаемого правового последствия, которое наступает потому, что оно желаемо правопорядком. Определяя сделку как волеизъявление, законодатель не ограничивает сделку только действиями, сделкой является также и бездействие, которое будет являться волеизъявлением[8].
Одни авторы сделку считают родовым понятием по отношению к волеизъявлению, сделке в собственном смысле слова и договору. Эти понятия являются формой выражения воли лица[9].
Другие считают, что в Германском Гражданском Уложении речь идет о сделке в узком (сделка как волеизъявление) и широком смысле (сделка как совокупный состав, включающий в себя волеизъявление сторон договора)[10].
Таким образом, как в российском, так и германском законодательстве общим признаком сделки является ее правомерность, «желание правопорядком», а также понимание сделки не только как действия, но и совокупности действий, правовых статусов и т.п.
В литературе высказана мысль о том, что не следует признавать в качестве сделки недействительную сделку[11], поскольку как заметил Д.И. Мейер сделка всегда должна быть направлена на определенный правовой результат и быть правомерной, что отличает ее от поступков[12]. Профессор И.Б. Новицкий справедливо отмечает, что присущий сделке признак направленности на установление, изменение или прекращение гражданско-правовых отношений позволяет отграничить сделку от правонарушения или причинения вреда[13].
Исаков В.Б. выделяет такой признак юридического факта, и следовательно, сделки как его дефектность. Причем он отмечает, что дефектность не следует отождествлять с противоправностью, поскольку противоправность это крайняя степень дефектности. То есть дефектность сделки еще не означает ее недействительности, поскольку в данном случае может быть нарушено требование формы акта, пропущен срок, нарушена процедура. Также он выделяет дефектность доказательств о юридическом факте. Например, дефектность (недопустимость) иных, кроме письменных доказательств, при нарушении требования о письменной форме сделки[14].
Красавчиков О.А. указывает, что «правонарушение может совершаться в форме сделки», поскольку несоблюдение формы самой по себе не меняет природы и существа соответствующей социальной связи[15].
Значение формы сделки:
А. Жалинский и А. Рёрихт выделяют 3 функции формы сделки:
1) функция предупреждения совершить сделку, от которой при тщательном обдумывании субъект откажется;
2) разъяснительная функция – касается в первую очередь квалифицированной формы сделок, то есть при заверении нотариус разъясняет сторонам последствия совершаемой сделки;
3) доказательственная функция – при наличии письменного соглашения всегда легче доказать сделку[16].
4) К. Цвайгерт и Х. Кётц добавляют еще одну функцию формы сделки – подтверждение серьезности намерений[17].
В устной форме могут совершаться любые сделки, если:
а) законом или соглашением сторон для них не предусмотрена письменная форма;
б) они исполняются при самом их совершении (розничная купля-продажа), исключение составляют сделки, требующие нотариальную форму, а также сделки, для которых несоблюдение простой письменной формы влечет их недействительность;
в) сделка совершается во исполнение письменного договора и имеется соглашение сторон об устной форме исполнения[18].
Все остальные сделки должны совершаться письменно.
Красавчиков О.А. писал, что воля на совершение сделки может быть выражена в двух основных формах: 1) посредством языка и 2) посредством конклюдентных действий. При этом языковая форма подразделяется на устную и письменную. Он отмечает, что при волеизъявлении словесно или посредством конклюдентных действий происходит опосредованное выражение воли лица, поэтому правильнее говорить о волеизъявлении как о действиях, понимая это слово как устное, письменное, а также и конклюдентными действиями выраженное волеизъявление[19].
Письменная форма сделок в соответствии с ГК РФ бывает простойи квалифицированной.
Простая письменная форма сделки представляет собой выражение воли участников сделки путем составления документа, отражающего содержание сделки и подписанного лицами, ее совершающими.
Квалифицированная форма отличается от простой письменной формы тем, что на документе, отвечающем перечисленным выше требованиям, совершается удостоверительная надпись нотариусом или другим должностным лицом, имеющим право совершать такие нотариальные действия (ст.160, 163 ГК), либо такая сделка подлежит государственной регистрации.
Хейфец Ф.С. в своей работе критикует формулировку ст. 165 ГК РФ, говоря, что законодатель необоснованно позволяет признавать суду действительной сделку, совершенную с нарушением обязательной нотариальной формы, если одна из сторон полностью или частично исполнила сделку, а другая сторона уклоняется то такого удостоверения, поскольку это не способствует укреплению гражданского оборота. К моменту принятия ГК РФ 1995 года, очевидно, уже все население России является грамотным в сфере законодательства[20], хотя на мой взгляд это не так. Даже законодатель обращает внимание на это обстоятельство – достаточно привести пример со ст. 205 ГК РФ, позволяющей восстановить срок исковой давности ввиду неграмотности гражданина.
Следует отметить, что в иностранных правовых системах наблюдается тенденция к сокращению случаев, когда требуется применение квалифицированной формы сделки, что несомненно в условиях стремительного ускорения делового оборота, когда партнеры располагают ограниченным временем для принятия решений весьма позитивно сказывается на хозяйственном обороте[21]. Такая же ситуация в международном частном праве – Венская конвенция ООН 1980 г. О договорах международной купли-продажи товаров вообще устанавливает презумпцию, что не требуется, чтобы договор купли-продажи заключался в письменной форме.
В условиях современного хозяйственного оборота, когда контрагенты находятся на значительном расстоянии друг от друга эффективным средством заключения договора становится обмен письмами по электронной связи с применением технологии электронной подписи. Обязательная нотариальная форма сделок в таких случаях оказывает негативный эффект, поскольку усложняет процедуру заключения договора.
По соглашению сторон договоры могут совершаться не только путем составления единого документа, но и путем обмена документами, посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п.2 ст. 434 ГК).
Следует помнить и о том, что некоторые сделки подлежат обязательной государственной регистрации. Если законом предусмотрено, что та, или иная сделка подлежит государственной регистрации, то до момента государственной регистрации сделка не считается совершенной. Обязательность государственной регистрации предусмотрена Гражданским кодексом для сделок с землей и другим недвижимым имуществом. Так, например, в соответствии со ст. 651 ГК РФ договор аренды здания, сооружения, заключенный на срок не менее года подлежит государственной регистрации.
Таким образом, письменная форма сделки (точнее договора) будет считаться соблюденной, если договор заключен путем обмена сообщениями по электронной почте, если можно достоверно установить, что данное сообщение (оферта, акцепт, протокол разногласий) исходят от надлежащей стороны по договору[22].
Составители гражданского кодекса допустили некоторую непоследовательность при формулировании положений п. 2 ст. 160 и п. 2 ст. 434. Статья 160 ГК РФ допускает применение электронно-цифровой подписи при совершении сделок. В соответствии со ст. 3 ФЗ «Об электронной цифровой подписи» электронная цифровая подпись - реквизит электронного документа, предназначенный для защиты данного электронного документа от подделки, полученный в результате криптографического преобразования информации с использованием закрытого ключа электронной цифровой подписи и позволяющий идентифицировать владельца сертификата ключа подписи, а также установить отсутствие искажения информации в электронном документе. Таким образом, применение только лишь цифровой подписи в порядке, предусмотренном законом, позволяет с достаточной степенью идентифицировать сторону по договору.
Пункт 2 ст. 434 ГК РФ не допускает применение, но приравнивает к письменной форме обмен документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи. Обязательным условием действительности такого договора является возможность достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Очевидно, что ключевым моментом в дискуссии относительно возможности такого обмена следует признать толкование термина исходит. Не следует приравнивать его к слову отправлен. Исходит, означает, что в отправленном документе изложено волеизъявление именно того лица, которое заключает сделку. Для юридического лица это означает, что документ подписан[23] управомоченным органа, то есть директором или представителем на основании доверенности.
Даже самая распространенная почтовая связь не позволяет достоверно установить, что отправленный документ является волеизъявлением стороны. Заказное или ценное письмо, которое отправлено представителем юридического лица по доверенности может свидетельствовать, что само почтовое отправление сделано от имени стороны, но доказательством, что документ исходит именно от стороны по договору является подпись на документе, который помещен в конверт. Следовательно, обмен письмами посредством обычной почтовой связи нельзя признать соблюдением письменной формы договора. Направленные документы сторонами друг другу следует рассматривать лишь в качестве доказательства соблюдения письменной формы договора. В соответствии со ст. 820 ГК РФ кредитный договор может быть заключен только путем составления одного документа, поскольку обмен документами по почте, как указано выше, не будет являться соблюдением письменной формы такого договора.
Формулировку «…или иной связи, позволяющей достоверно установить…» можно толковать как условие для тех видов связи, которые не указаны, то есть условие достоверности не является обязательным, или презюмируется законодателем для почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной и электронной видов связи. Автор настоящей работы придерживается такого толкования, поскольку при подобном толковании становится понятно, что договор в письменной форме может быть заключен путем обмена письмами по почте, причем вопрос о том, исходит ли документ от стороны по договору, следует отнести к вопросам, разрешаемым процессуальным законодательством, а именно к области доказывания.
Далее, п. 3 ст. 434 ГК РФ приравнивает к письменной форме договор, когда сторона направляет письменную оферту, а другая начинает выполнять указанные в ней условия. Непоследовательность признания письменной формы за договором, заключенным таким способом вытекает при признании, что обмен документами при помощи связи не позволяет достоверно установить, что он исходит от стороны по договору, то и в этом случае получатель не может достоверно установить от кого исходит документ. Документ, направленный стороной можно рассматривать лишь в качестве доказательства заключения договора, но никак не соблюдением его письменной формы. Такой договор, очевидно, можно признавать заключенным путем совершения конклюдентных действий. Однако, если обмен документами посредством перечисленных в законе средств связи считать возможным, то такой договор действительно можно считать совершенным в письменной форме.
Предлагается изменить п. 2 ст. 434 ГК РФ таким образом, чтобы исключить возможность двоякого толкования. Либо исключить окончательно возможность применения различных видов связи, поскольку они не позволяют достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору, либо разрешить использовать любые виды связи, а в качестве доказательства, что документ исходит от стороны по договору применять способы, эффективные для каждого из видов связи. В настоящее время возможно использование в качестве реквизита документа (в том числе электронного) подписи управомоченного лица, печати организации, электронной цифровой подписи.
Таким образом, следует констатировать факт, что гражданское законодательство РФ не допускает заключения договора путем подписания его цифровой подписью, ограничиваясь лишь ссылкой, что договор может быть заключен в любой форме, предусмотренное для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма. Причем в качестве письменной формы, как мы ранее убедились, обмен документами рассматривать можно только, если толковать положения п. 2 ст. 434 ГК РФ вторым способом. В противном случае договор, заключенный путем обмена документами следует рассматривать как устный или заключенный путем совершения сторонами конклюдентных действий.
Анализ формы внешнеэкономической сделки следует начать с разграничения понятий внешнеэкономическая сделка и иная международная сделка. Очевидно, что к иным международным сделкам следует отнести любые действия физических или юридических лиц не предпринимателей, направленные на возникновение, прекращение или изменение прав и обязанностей[24]. Понятие внешнеэкономической сделки введено в гражданский оборот в связи с принятием Основ Гражданского законодательства СССР в 1991 году. Ранее действовавшее законодательство такие сделки называло внешнеторговыми[25].
Внешнеэкономическая сделка предполагает, что отношения сторон носят экономический характер, то есть складываются в сфере предпринимательской деятельности. Такие сделки всегда являются двух- или многосторонними, то есть договорами. Наиболее распространенными внешнеэкономическими договорами являются договор международной купли-продажи товаров, договор лизинга, факторинга, строительного подряда.
Договоры (сделки) в которых в качестве хотя бы одной из сторон выступает не предприниматель – физическое или юридическое лицо, которые заключают договор для удовлетворения своих потребностей не относятся к внешнеэкономическим. Эти договоры хотя и осложнены иностранным элементом, но требования о форме таких договоров в соответствии с п. 1 ст. 1209 ГК РФ иные.
Под внешнеэкономическим договором (сделкой) понимается соглашение экономических агентов, один из которых приобрел предпринимательский статус по законодательству иностранного государства или согласно международному договору либо имеет за рубежом коммерческую организацию, направленное на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей при осуществлении любых видов внешнеэкономической деятельности[26].
В.А. Бублик выделяет внешнеэкономические договоры в самостоятельный род хозяйственных договоров, поскольку они являются правовой формой предпринимательской внешнеэкономической деятельности[27].
В соответствии со ст. 1186 ГК РФ право, применимое к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров РФ, ГК РФ других законов и обычаев, признаваемых в РФ. В соответствии со ст. 15 Конституции РФ, ст. 7 ГК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются частью правовой системы России и имеют преимущественное действие при противоречии с внутренним законом.
Учитывая такую посылку в первую очередь необходимо обратиться к международным источникам, регулирующим правовой режим формы сделки, осложненной иностранным элементом. В правоотношениях, осложненных иностранным элементом можно выделить три группы:
- субъектный состав включает иностранное юридическое лицо, иностранного гражданина, апатрида;
- предмет правоотношения находится за пределами РФ или его перемещение туда будет являться правовым результатом сделки;
- соответствующий юридический факт имел место за пределами РФ[28].
При рассмотрении вопроса о возможной форме внешнеэкономических сделок следует обратить внимание на один из фундаментальных принципов международного частного права – оговорка о публичном порядке. Основным назначением такой оговорки является ограничение действия коллизионной нормы, исключив применение иностранного закона, несовместимого с публичным порядком страны[29]. Оговорка о публичном порядке сформулирована практически во всех правовых системах, еще начиная с Гражданского кодекса Франции, принятого в 1804 году. Статья 6 ГКФ звучит так: «нельзя нарушать частными соглашениями законов, затрагивающих общественный порядок и добрые нравы»[30]. Затем на международном уровне этот принцип был закреплен в ст. 6 Конвенции о праве, применимом к международной купле-продаже товаров (Гаага, 15 июня 1955 г.)[31].
Национальное законодательство преимущественно стран бывшего СССР предусматривает обязательную письменную форму для внешнеэкономической сделки. Это обусловлено, в первую очередь, тем, что соблюдение такой формы сделки позволяет с большей достоверностью доказать факт и условия совершенной сделки.
Так, в соответствии со ст. 1281 Гражданского кодекса Республики Армения[32], ст. 1116 Гражданского кодекса Белоруссии, ст. 1104 Гражданского кодекса Казахстана закреплено требование об обязательном соблюдении письменной формы внешнеэкономической сделки.
Законодательство же большинства развитых стран мира не требует обязательного соблюдения письменной формы внешнеэкономического договора, позволяя доказывать существование и условия договора любыми доступными средствами, в том числе свидетельскими показаниями.
Так, параграф 8 Федерального закона Австрии 1978 года «О международном частном праве» устанавливает, что к форме юридического действия применяются требования законодательства государства, в котором оно совершается. Статья 37 Закона Венесуэлы 1998 «О международном частном праве» указывает, что юридические акты совершаются в форме, предусмотренной законодательством государства – места совершения акта, государства, которое регулирует содержание акта или места жительства составителей. Статья 834 Гражданского кодекса Вьетнама: форма гражданского договора должна соответствовать праву государства, в котором договор заключен. Статья 11 Вводного закона 1986 г. к ГГУ - сделка является действительной по форме, если она выполняет требования к форме того права, которое применяется к правоотношению.
Гражданское законодательство большинства стран строится по принципу соблюдения формы сделки согласно применимому праву, а поскольку Венская конвенция 1980 года применима в государствах, подписавших ее наравне с законами, то и форма договоров, в частности купли-продажи, должна определяться согласно этой конвенции, то есть допускается довольно широкая свобода. Законодательство же некоторых государств СНГ вслед за Модельным гражданским кодексом вводит ограничения на форму внешнеэкономической сделки – она должна быть обязательно письменной.
Рассмотрим наиболее распространенный договор во внешнеторговом обороте – договор международной купли-продажи товаров.
К договорам международной купли-продажи, одной из сторон в которых выступает юридическое лицо, созданное на территории РФ, или физическое лицо – гражданин – следует применять нормы Конвенции ООН О договорах международной купли-продажи товаров. Для Российской Федерации нормы Конвенции вступили в силу с 16.09.1991 года, поэтому применение Конвенции обязательно только к договорам, заключенным после вступления ее в силу.
Следует отметить, что применение Конвенции возможно также в отношении договоров международной купли-продажи в тех случаях, когда стороной по договору выступает предприниматель того государства, которое еще не присоединилось к Конвенции. Для этого сторонам необходимо в качестве применимого права указать право того государства, которое признает Конвенцию либо прямо записать в договоре возможность применения Конвенции к своему договору купли-продажи товаров[33].
В случае, если применимым правом к договору международной купли-продажи суд признает право РФ, то приоритетное значение перед нормами внутреннего законодательства будет именно у нее.
Указанная конвенция развивает складывающиеся в развитых странах традиции о форме сделки, то есть стремится к минимизации каких-либо ограничений, предоставляя сторонам свободу выбора формы и средств доказывания.
В соответствии со ст. 11 Конвенции не требуется, чтобы договор международной купли-продажи товаров заключался или подтверждался в письменной форме или подчинялся иному требованию в отношении формы. Он может доказываться любыми средствами, включая свидетельские показания. Таким образом, сформулировано правило, что, договор купли-продажи может быть заключен либо в письменной форме, либо в устной. Доказательством заключения договора в письменной форме могут служить как составленный единый документ, подписанный сторонами, так и переписка сторон. Переписка сторон, очевидно, сводится к тому, что одна сторона (оферент) направляет другой стороне (акцептанту) предложение заключить договор купли-продажи. Принятие оферты в соответствии со ст. 18 Конвенции может заключаться в ответном заявлении либо выполнении акцептантом определенных действий, свидетельствующих о намерении заключить договор на предложенных условиях (конклюдентные действия), например – оплата товара, отгрузка и т.п.
При ратификации Конвенции правительства Аргентины, Беларуси, Венгрии, Литвы, СССР, Украины, Чили, Эстонии заявили в соответствии со статьями 12 и 96 Конвенции, что любое положение статьи 11, статьи 29 или части 2 Конвенции, которое допускает, чтобы договор купли-продажи, его изменение или прекращение соглашением сторон либо оферта, акцепт или любое иное выражение намерения совершались не в письменной, а в любой иной форме, неприменимо, если хотя бы одна из сторон имеет свое коммерческое предприятие в их соответствующих государствах. Эти же положения оговорок и заявлений к Конвенции были продублированы во внутреннем законодательстве сначала СССР[34], а затем и в Гражданском кодексе РФ[35] - это необходимо, чтобы исключить возможности злоупотребления экономически более сильной стороны договора, которая, пользуясь ст. 6 Конвенции могла бы доказывать, что договор купли-продажи заключен устно[36].
Сделки в отношении недвижимого имущества, не внесенного в реестр РФ совершается в форме, предусмотренной для такой сделки по праву страны, в которой находится недвижимое имущество (п. 3 ст. 1209 ГК РФ).
Учитывая изложенное можно сделать вывод, что в случае, если стороной по договору международной купли-продажи является российский предприниматель[37], то такая сделка обязательно должна быть совершена в простой письменной форме. Классическим примером соблюдения простой письменной формы является составление единого договора на бумажном носителе информации и подписание его обеими сторонами.
Однако, Конвенция и гражданский кодекс РФ по-разному трактуют письменную форму договора. Если в ст. 13 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров указано, что для целей настоящей Конвенции под «письменной формой» понимаются также сообщения по телеграфу[38] и телетайпу[39], то п. 2 ст. 434 ГК РФ предусматривает возможность заключения договора в письменной форме не только путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной связи, но также и путем обмена документами посредством телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.
На мой взгляд, учитывая, что оговорка, сделанная Союзом ССР при подписании Конвенции относится только к ст. 11 и ст. 29 Конвенции[40], то никаких ограничений на применение нормы статьи 13 Конвенции не наложены, следовательно, при заключении внешнеэкономического договора, одной из сторон которого является предприниматель страны-участницы Конвенции, в том числе и России – сообщения, переданные по телеграфу и телетайпу будут являться надлежащим соблюдением письменной формы сделки.
Вопрос о возможности признания письменной формой договоров международной купли-продажи, заключенных путем обмена сообщениями посредством телефонной, электронной или иными видами связи следует разрешать путем применения национального законодательства. Статья 13 Конвенции прямо не запрещает использовать иные виды связи для передачи сообщений, поэтому, учитывая более широкий перечень в ст. 434 ГК РФ, следует сделать вывод, что если применимым к договору правом будет российское гражданское право, то обмен документами посредством электронной и телефонной или иными видами связи также будет являться соблюдением письменной формы внешнеэкономической сделки.
В соответствии со ст. 7 Закона Китайской народной республики «О внешнеэкономическом договоре» от 21.03.1985 г.[41] договор считается заключенным, если стороны в письменной форме достигли соглашения относительно условий договора и подписали его. Китай является участником Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров с 01.01.1988 г. При ратификации Конвенции китайское правительство сделало оговорку, что положения ст. 11 Конвенции не применяются на территории Китая. Таким образом, при системном толковании норм ст. 7 и 32 (изменение внешнеэкономического договора возможно только в письменной форме) Закона «О внешнеэкономическом договоре» следует сделать вывод, что внешнеэкономический договор, участником которого является хозяйственная организация, действующая по праву Китая должен быть заключен в письменной форме. Статья 7 указанного закона допускает также заключение внешнеэкономического договора путем обмена сообщениями по почте, телеграфу, телетайпу. Формулировка первого предложения ст. 7 Закона позволяет считать, что при несоблюдении письменной формы договора последний будет считаться незаключенным, то есть обязательства у сторон не возникнут. Следовательно, если законодатель допускает возможность заключения внешнеэкономического договора путем обмена сообщениями по почте, телеграфу или телетайпу, такой обмен сообщениями будет являться надлежащим соблюдением формы, то есть письменной.
Гражданский кодекс Республики Казахстан указывает, что сделка, совершенная в письменной форме подписывается стороной или ее представителем. При этом подпись может быть факсимильной. Двусторонние договоры могут заключаться путем обмена документами, которые подписаны каждой из сторон. В соответствии с п. 3 ст. 152 Гражданского кодекса Республики Казахстан к совершению сделки в письменной форме приравнивается, если иное не установлено законодательством или соглашением сторон, обмен письмами, телеграммами, телефонограммами, телетайпограммами, факсами или иными документами, определяющими субъектов и содержание их волеизъявления. Такая формулировка более удачная, чем в ст. 434 Гражданского кодекса РФ, поскольку снимает вопрос о том, что какая-либо связь должна позволять установить, что документ исходит от стороны договора. По ГК Казахстана сам документ (письмо, телеграмма, телефонограмма и др.) должен позволить установить, что он исходит от стороны по договору и содержит ее волеизъявление. Открытый перечень видов документов позволяет сделать вывод, что обмен сообщениями по электронной связи также следует относить к письменной форме сделки, то есть электронными документами (файлами). При обмене сообщениями по электронной почте, как уже отмечалось ранее в настоящей работе, электронная цифровая подпись будет случить тем инструментом, который позволит установить, что документ содержит волеизъявление контрагента по договору.
Согласно ст. 153 ГК Казахстана несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки. Следует учитывать, что при подписании Конвенции ООН 1980 г. О договорах международной купли-продажи товаров Казахстан не сделал никаких оговорок относительно формы договора, заключаемого в соответствии с указной Конвенцией. Возникает противоречие между ст. 11 Конвенции, которая не требует обязательной письменной формы договора международной купли-продажи товаров и ст. 153, 1104 ГК Казахстана, которые требуют заключения внешнеэкономического договора в письменной форме под страхом его недействительности. В соответствии со ст. 3 ГК Казахстана если международным договором, участником которого является Республика Казахстан, установлены иные правила, чем те, которые содержатся в гражданском законодательстве Республики Казахстан, применяются правила указанного договора. Учитывая, что нормы международных договоров Республики Казахстан обладают большей юридической силой, по отношению к внутреннему законодательству, то следует прийти к выводу, что при заключении договора международной купли-продажи, даже если стороной по договору является хозяйствующий субъект Республики Казахстан, а применимым правом – право Республики Казахстан, требования к форме отсутствуют – такие договоры могут заключаться в любой форме, и подтверждаться любыми доказательствами, в том числе свидетельскими показаниями.
Новое гражданское законодательство Республики Молдова[42] также либерально относится к форме внешнеэкономической сделки. Статьи 210, 1609 Гражданского кодекса Республики Молдова указывают, что требования к внешнеэкономической сделке определяются по праву, государства, которое применимо к отношениям сторон. К Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров Молдова присоединилась без каких-либо оговорок.
Возможность применения электронной цифровой подписи имеет весьма удачную формулировку: если в соответствии с законом или соглашением сторон сделка подлежит совершению в письменной форме, она может быть совершена как путем составления единого документа, подписанного сторонами, так и путем обмена письмами, телеграммами, телефонограммами и сообщениями посредством прочих подобных средств связи, подписанными отправившей их стороной. При этом порядок использования технических средств подписания сделки регулируется соглашением сторон или договором (п. 4 ст. 210 ГК Молдовы).
