 Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – «Закон») содержит запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением. Следует иметь в виду, что доминирование на рынке определенного товара не является нарушением антимонопольного законодательства, однако обязывает хозяйствующего субъекта не злоупотреблять своим положением в соответствии со ст. 10 Закона.
Во избежание преследования со стороны антимонопольных органов ФАС России рекомендует хозяйствующим субъектам следующее:
-
соотнести свою деятельность с нормами антимонопольного законодательства;
-
определить товарные рынки, потенциально являющиеся неконкурентными;
-
разработать и внедрить внутренний документ (торговую политику, далее – «торговая политика») по отбору, взаимодействию и прекращению работы с контрагентами.
 Прежде всего, хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, важно установить, не нарушает ли его деятельность положения ст. 10 Закона, для этого ему необходимо определить занимаемые доли товарных рынков. ФАС России обращает внимание на то, что при расчете занимаемой доли необходимо разделять всю номенклатуру товаров на товарные рынки определенного товара в соответствии с признаками понятия товарного рынка. Согласно ст. 4 Закона, такими признаками являются: сфера обращения товара/ов, границы (в том числе географические) рынка, а также возможность потребителя приобрести товар. При этом следует учитывать, что товарный рынок может состоять из товаров не только одного производителя, но и товаров конкурирующих производителей, если они являются взаимозаменяемыми.
Хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение, рекомендуется разработать торговую политику, включающую:
-
критерии отбора контрагентов;
-
порядок проведения проверки (описание процессов), обуславливающий принятие решений;
-
перечень и полномочия лиц, участвующих и принимающих решения в процедурах одобрения или отказа от коммерческих отношений;
-
сроки и порядок рассмотрения заявок контрагентов/потенциальных контрагентов;
-
условия сотрудничества с контрагентами, определяющими стоимость товара, объем поставок, условия оплаты, скидки, премии и прочее.
Стандартный (типовой) договор со всеми существенными условиями, а также форма заявки контрагента/потенциального контрагента являются частью торговой политики.
Важно отметить, что согласно Рекомендациям, положения торговой политики, разрабатываемой с учетом Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), Bribery Act и т.п., но применяемой на территории РФ в отношении российских хозяйствующих субъектов, не должны противоречить требованиям российского законодательства.
В Рекомендациях содержатся критерии, используемые при проверке контрагента/потенциального контрагента (процедура отбора контрагента), в частности:
-
отсутствие задолженности по налогам и сборам;
-
отсутствие процедуры ликвидации или банкротства контрагента;
-
наличие у контрагента необходимых лицензий.
Результатом анализа деятельности контрагента/потенциального контрагента на соответствие критериям, установленным торговой политикой, должно являться решение об отказе в заключении либо о заключении/продлении договора в порядке и в сроки, установленные торговой политикой. Материалы, собранные при рассмотрении заявок контрагентов/потенциальных контрагентов, рекомендуется учитывать и хранить в течение не менее 5 лет с момента прекращения процедур проверок, по результатам которых принималось решение о сотрудничестве, об отказе в сотрудничестве либо о прекращении коммерческих отношений.
При этом во избежание антимонопольных рисков в случае обнаружения информации о причастности контрагента/потенциального контрагента к возможным коррупционным правонарушениям, хозяйствующим субъектам, занимающим доминирующее положение, не рекомендуется приостанавливать поставки товара или отказывать в заключении договора с контрагентом до тех пор, пока уполномоченный государственный орган РФ не примет соответствующий акт о совершении контрагентом правонарушения, которое не соответствует критериям отбора контрагентов и не позволяет сотрудничать с ним.
Помимо критериев отбора контрагента торговая политика должна содержать описание процесса работы с контрагентами, а также коммерческие условия, включающие объемы поставок, ассортимент товаров, цены, условия оплаты, размеры и условия предоставления скидок и премий.
При этом Рекомендации допускают разделение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, условий работы с контрагентами в случае экономической обоснованности такого разделения, а именно:
-
при большем объеме закупок товара в натуральном выражении цена за единицу товара может быть ниже цены товара, закупаемого меньшими партиями;
-
при расчетах по предоплате, цена за товар может быть ниже цены при предоставлении коммерческого кредита;
-
при закупках товара со склада либо неликвидного товара цена может быть снижена.
Следует отметить, что ФАС России не рекомендует включать в условия работы с контрагентом требование о предоставлении подробных прогнозов закупок лекарственных препаратов, предназначенных для участия контрагента в государственных закупках, с указанием регионов планируемых поставок.
Наконец в торговой политике должен быть детально прописан порядок и основания прекращения работы хозяйствующего субъекта, среди которых выделяют, например:
-
ликвидация контрагента;
-
прекращение ведения контрагентом хозяйственной деятельности;
-
возникновение сверенной и подтвержденной задолженности по оплате товара с определением одинакового порогового значения суммы долга и невозможностью (отказом) контрагента погасить ее.
В заключение ФАС России обращает внимание на то, что дифференцированное применение торговой политики или ее отдельных положений при отборе потенциальных контрагентов или при работе с действующими контрагентами имеет признаки создания дискриминационных условий в нарушение положений ст. 10 Закона.
Стоит отметить, что рассмотренные Рекомендации не являются нормативно-правовым актом, однако их соблюдение хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке лекарственных средств и рынках медицинских изделий, позволит минимизировать риски привлечения компаний к ответственности за нарушение ст. 10 Закона.
| |
