Под рекламой, как ее определяет одноименный федеральный закон, понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (ст. 3 Федерального закона «О рекламе»).
А Пленум ВАС РФ в своем постановлении от 08.10.2012 № 58 определил, какая информация, хоть и схожа по своим характеристикам с рекламой, таковой не является. Так, например, не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая обязательна к размещению в силу закона или обычая делового оборота; информация, содержащая наименование (коммерческое обозначение) организации в месте ее нахождения, а также иная информация для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информация о режиме работы, реализуемом товаре); информация только о наименовании организации, ее местонахождении, указании направления проезда к организации, размещенная на знаках маршрутного ориентирования или совмещенная с этими знаками, если соответствующий знак или размещение на нем указанной информации согласовано в установленном порядке с ГИБДД, а сама информация отвечает требованиям соответствующих ГОСТов (реклама же, в соответствии с ч. 3 ст. 19 ФЗ «О рекламе», не может быть размещена ни на знаке дорожного движения, ни на его опоре или ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения). Так, постановлением Верховного Суда РФ от 17.03.2014 №11-АД13-18 отменены постановления нижестоящих судов о привлечении к ответственности за размещение рядом с территорией заправочной станции стелы с размещенной на ней информацией о марках бензина, ценах на них, логотипом и номером телефона, т.к. указанная информация рекламной не является.
Весьма распространенным в настоящее время способом размещения рекламы является ее демонстрация с использованием щитов, стендов, перетяжек, электронных табло и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стендах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.
В правоотношениях по размещению рекламы указанными способами участвуют: рекламодатель (поставщик товара и/или услуг, определивший объект рекламирования и/или содержание рекламы), владелец рекламной конструкции (собственник рекламной конструкции либо иное лицо, наделенное правами владения, пользования, распоряжения рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником), собственник (арендатор или иное лицо обладающее правом на предоставление соответствующего имущества для размещения рекламы) имущества (земельного участка, здания или иного недвижимого имущества), к которому присоединяется рекламная конструкция. Зачастую данный перечень дополняется третьим лицом, действующим в рамках заключенного с владельцем рекламной конструкции договора.
Законодательство не содержит обязательных требований к договору на оказание рекламных услуг, следовательно, указанный договор может быть заключен в простой письменной форме. Однако, необходимо помнить, что, налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов в случае, если соответствующие затраты подтверждены документами, соответствующими правилам, установленным статьей 252 НК РФ. Когда же размещение рекламных материалов осуществляется на основании договора аренды рекламного места, являющегося частью недвижимого имущества, к такому договору применяются правила, установленные для договоров аренды недвижимости (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 02.09.2010 по делу № А15-2439/2009). А именно: договор аренды должен быть заключен путем подписания сторонами единого документа; если договор заключен на год и более, он подлежит государственной регистрации.
Такой позиции придерживается Пленум ВАС РФ, указывая в постановлении от 23.07.2009г. № 64 на то, что отдельные части здания могут быть переданы в пользование для размещения наружной рекламы, и к таким договорам применяются по аналогии положения законодательства о договоре аренды. Ранее же суды не были склонны оценивать соответствующие договоры в рамках требований, предъявляемых к договорам аренды (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 № 66).
Вне зависимости от того, являются ли объектами недвижимости арендуемые рекламные места, лицу, заключающему такой договор с владельцем рекламной конструкции необходимо, наряду с прочим, обратить внимание на порядок содержания арендуемого имущества (ст. 616 ГК РФ).
Если в качестве объекта аренды (пользования) выступают отдельные части многоквартирного жилого дома, являющиеся общим имуществом собственников такого дома (ст. 36 Жилищного кодекса РФ), то, помимо соблюдения требований, обязательных для договора аренды, как на то указывает Пленум ВАС РФ (постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.07.2010 по делу № А56-4568/2009), необходимо учесть, что заключение такого договора возможно только при наличии согласия собственников помещений в многоквартирном доме, полученного в порядке, установленном ЖК РФ. Заключение такого договора осуществляется лицом, уполномоченным на его заключение общим собранием собственников помещений в многоквартирном доме.
При подписании договора на размещение рекламы рекламодатель должен обратить внимание на то, что установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного, обладающего соответствующими правами, лица, либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции. При отсутствии разрешения, срок действия которого не истек, установка и эксплуатация рекламной конструкции не допускается, а установленная и эксплуатируемая без такого разрешения конструкция подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция. Письмом ФАС России от 20.08.2014 № АК/33600/14 разъяснен порядок демонтажа рекламных конструкций.
Если при заключении договора с владельцем рекламной конструкции последний предоставит рекламодателю разрешение на установку и эксплуатацию такой конструкции (или копию указанного документа), рекламодатель вправе не запрашивать документы, подтверждающие право собственности на недвижимое имущество (на котором размещается конструкция), а также наличие согласия собственника на размещение, т.к. проверка соответствующих данных возложена законодательством на соответствующий орган местного самоуправления. В случае же, когда разрешение (его копия) рекламодателю не предоставлены, последний вправе запросить как документы, подтверждающие право собственности на недвижимое имущество, так и согласие собственника на размещение рекламной конструкции.
Следует также отметить, что соответствующее разрешение выдается на каждую рекламную конструкцию на срок действия договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции. Ч.ч. 18-20 ст. 19 ФЗ «О рекламе» предусмотрены основания для аннулирования разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, а также для признания разрешения недействительным, в связи с чем, рекламодателю рекомендуется предусмотреть в договоре данные риски, установив ответственность контрагента за соответствующие нарушения.
Заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке, здании или ином недвижимом имуществе, находящемся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основе торгов (в форме аукциона или конкурса), проводимых органами государственной власти, органами местного самоуправления или уполномоченными ими организациями в соответствии с законодательством РФ, в соответствии с утвержденной органами местного самоуправления муниципальных районов или городских округов схемой размещения рекламных конструкций, согласно общим правилам, отраженным в ст.ст. 447-449 ГК РФ.
По общей практике рекламодатель (лицо, чьи товар или услуги подлежат рекламированию) несет ответственность за содержание рекламной информации; за соблюдение же обязательных требований при размещении рекламы отвечает рекламораспространитель (в некоторых случаях – рекламопроизводитель). Однако, в ст. 38 ФЗ «О рекламе» перечислено, при нарушении каких требований несет ответственность каждый из них. В частности, рекламодатель может быть привлечен к ответственности в случае несоответствия содержания рекламы требованиям законодательства, а также несоблюдения требований о хранении рекламных материалов, распространения рекламы на знаке дорожного движения, его опоре или любом ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения, использование транспортных средств для размещения рекламы запрещенными законодательством способами.
Также стоит помнить, что, в зависимости от вида заключаемого договора и функционала сторон, рекламодатель может быть привлечен к ответственности, как рекламораспространитель, например, в случае заключения договора аренды (субаренды) рекламного места и закрепления обязанности по монтажу рекламы за рекламодателем (постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.12.2012 № А60-38443/2012).
В соответствии с ч. 1 ст. 14.3, ст.ст. 14.37-14.38 КоАП РФ, нарушение законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа в размере от одной тысячи до одного миллиона рублей, в зависимости от субъекта правонарушения. Несоблюдение установленных законодательством требований, в т.ч. к документальному оформлению прав на размещение рекламы на конструкциях, например, отсутствие договора между собственником имущества, на котором располагается конструкция, и ее владельцем соответствующего договора, а также разрешения, повлечет демонтаж незаконно установленной и эксплуатируемой рекламной конструкции (определение ВАС от 02.03.2009 по делу № А64-3010/07-9). Следовательно, рекламодателю при заключении договора необходимо предусмотреть указанные риски и постараться минимизировать их путем внесения соответствующих пунктов в договор.
| |