Доводы инспекции сводились к тому, что предоставление доступа к обновлению программ фактически означает возмездное оказание услуг и должно облагаться налогом в общеустановленном порядке.
Однако суды указали, что в соответствии с подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ реализация исключительных прав на использование программ для ЭВМ в рамках лицензионного договора освобождается от НДС. Обладатель исключительного права на программы для ЭВМ предоставляет другой стороне возможность использования этого права (п. 1 ст. 1235 ГК РФ).
По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги, а тот, в свою очередь, должен их оплатить (п. 1 ст. 779 ГК РФ). На основании вышеприведенных норм суды пришли к выводу, что оказание услуг имеет место только в том случае, если предметом сделки является создание программ для ЭВМ по определенному заданию.
Если передаваемый объект производился без учета требований заказчика, то организация фактически предоставляет только результаты интеллектуальной деятельности, что соответствует правовой природе лицензионного договора. В рассматриваемой ситуации при обновлении программ для ЭВМ индивидуальные пожелания контрагентов во внимание не принимались.
В рамках заключенных договоров организация не оказывала услуги по обновлению программных средств, а предоставляла за вознаграждение неисключительные права по использованию во внутрихозяйственной деятельности программ и их обновлений в соответствии с функциональным назначением.
Таким образом, по мнению судов, передача права использования обновлений программных средств не может быть квалифицирована как услуга, поскольку это противоречит буквальному толкованию п. 5 ст. 38 НК РФ.
Инспекция ссылалась на то, что оказание услуг по обновлению лицензии не поименовано в п. 1 ст. 1225 ГК РФ, а потому результатом интеллектуальной деятельности не является. Суды отклонили данные доводы, установив следующее. Обновление программных средств, по сути, представляет собой модификацию исходной программы, которая появляется в результате исправления ошибок и актуализации программного продукта. Она может содержать новые решения и функции.
При этом принципиально другой программный продукт не создается, первоначальное назначение программы не изменяется, но возникает новый объект авторского права. Таким образом, обновленная, модифицированная, измененная программа для ЭВМ может рассматриваться как произведение, имеющее самостоятельную правовую охрану, даже если она является результатом технической переработки.
На основании вышеизложенного суды пришли к выводу, что предоставление в рамках лицензионных договоров программного обеспечения для ЭВМ освобождается от НДС.
Тенденция вопроса
В Постановлении от 05.07.2011 N А40-121512/10-116-485 ФАС Московского округа указал, что создание (модификация) в рамках смешанного договора программного обеспечения для ЭВМ, передача исключительных (неисключительных) прав на него являются реализацией прав на результаты интеллектуальной деятельности и освобождаются от НДС. Выполнение таких операций неправомерно квалифицировать как отношения, связанные с выполнением работ по договору подряда.
Контролирующие органы придерживаются противоположной позиции. Так, Минфин России в письмах от 03.02.2009 N 03-07-07/04, от 02.10.2008 N 03-07-07/96 указывал, что разработка (создание) программ для ЭВМ по договору подряда облагается НДС. УФНС России по г. Москве в Письме от 30.03.2012 N 16-15/27670 отметил, что Налоговым кодексом РФ не предусмотрено освобождение от НДС работ по обновлению программ.
Дополнительные материалы по рассматриваемому вопросу см. в Энциклопедии спорных ситуаций по НДС .
Постановление ФАС Московского округа от 11.06.2013 N А40-130312/12-140-876
| 
