Liquidated damages and its withholding

Leopold

Прошу спецов помочь по такому вопросу:

Есть договор на разработку и поставку технической документации для реконструкции завода + в этом же договоре предусмотрено оказание услуг по наладке оборудования завода, которое будет сконструировано по разработанной тех. документации.

Клиент – из России, Исполнитель – из Италии, договор регулируется Швейцарским правом (обсуждаемо, может быть любое иное право, но только не российское).

Клиент хочет прописать в договоре санкции (ответственность) Исполнителя за:

1) Задержку поставки технической документации Исполнителем.
2) Задержку в достижении заводом запланированных показателей работы по истечении 3 мес. после начала тестовых запусков.

Рассматривается возможность описания санкций в договоре как liquidated damages.

Теперь собственно вопрос:

1) Можно ли прописать санкции за задержку документации так (прошу вашей критики):

Should any of the Technical Documentation deliveries be delayed by more than seven (7) days for reasons due to the EXECUTOR, the EXECUTOR shall pay to the CLIENT as liquidated damages for delayed delivery for each full calendar week at the rate of 3,75 % (three and seventy five hundredth percent) of the value of the delayed Technical Documentation. The rate of agreed and liquidated damages is not subject to alteration by Arbitration.
The maximum amount of liquidated damages payable by the EXECUTOR for any and all delay in deliveries of Technical Documentation shall be limited to thirty (30) percent of the total value of the Technical Documentation.

2) Можно ли аналогично написать санкции за задержку в достижении заводом запланированных показателей работы по истечении 3 мес. после начала тестовых запусков:

Should the EXECUTOR failed to fulfil its make-good obligation hereunder within three (3) months from the first guarantee test run, the EXECUTOR shall pay to the CLIENT as liquidated damages for delayed meeting the guaranteed performance values at the rate of thirty (30) percent of the Total Contract Price. The rate of agreed and liquidated damages is not subject to alteration by Arbitration.

3) Может ли Клиент удержать эти LD из суммы, которую он должен перечислить Исполнителю, если в договоре написать так:

The Parties clearly and expressly agreed that the CLIENT is entitled to withhold the final payment or its part as payment for the liquidated damages.

4) Я слышал, что в Швейцарском зак-ве нет понятия LD. Критично ли это в данном случае?

NOTA BENE: Клиент готов в случае судебных разбирательств предоставить расчет своих убытков от простоя завода. Но в сам договор расчет не готовы писать.

common lawyer

Слово "executor" означает "душеприказчик"

Ну и несколько грамматических ошибок следовало бы исправить.

Cels

Leopold писал(а):

liquidated damages.

* Просто damages.
Порядок их расчета желательно внести в договор.

Leopold

Что значит "порядок расчета", можете пояснить?
И еще все-таки не могли бы ответить о возможности удержания damages из суммы, подлежащей оплате.

Leopold

common lawyer писал(а):

Слово "executor" означает "душеприказчик"

Ну и несколько грамматических ошибок следовало бы исправить.

Буду признателен, если укажете на ошибки, чтобы исправить.

Cels

Leopold писал(а):

Что значит "порядок расчета", можете пояснить?

Цитата:

предоставить расчет своих убытков от простоя завода.

* Расчет убытков делается на каком-то основании - определенной методике.
Судя по всему, у вашего клиента она есть.

Leopold

(1) Про withholding можете ответить или не знаете ответ?

(2) Про расчет, скажем так: сейчас убытки рассчитать можно очень примерно. Причем расчет будет довольно сложный. Никто этим особо заниматься не хочет, поэтому включить в договор это проблематично. При этом руководство очень хочет прописать в договоре фактически штрафные санкции за задержку поставки документации и выхода завода на проектную мощность.

Насколько я понимаю, по common law, да и по Швейцарскому наверное, просто штраф через суд не взыщешь - нужно доказать, что это именно твои убытки. То есть, даже если мы обзовем штраф liquidated damages, а в суде не сможем подтвердить, что понесли убытки в этом размере, или суд решит, что это была мера устрашения, то суд может обнулить их размер. В этой связи меня волнует: на основании чего суд может сделать вывод о том, что штрафная санкция в договоре, которую мы обозвали LD, на самом деле - штраф (penalty)?

Если в договоре не будет конкретного расчета наших убытков, а стоит просто % от суммы контракта, оговоренный сторонами, это допустимо? При этом мы пишем, что это штраф за просрочку выхода завода на проектную мощность - разве не очевидно, что в случае такой задержки мы будем нести убытки?

Cels

Leopold писал(а):

по common law, да и по Швейцарскому наверное

* Швейцария - страна германской правовой семьи. При чем тут common law ?

Leopold

При том, что насколько я понимаю, сам термин liquidated damages - из common law. И в данном случае мы хотели использовать его по аналогии.

Cels

Leopold писал(а):

liquidated damages - из common law. И в данном случае мы хотели использовать его по аналогии.

* Правильно. Но термины привязаны к системе, в которой они функционируют.
С таким же успехом можно использовать термин liquidated damages в договоре по российскому праву.

Leopold

Понятно. Значит при использовании любого континентального права говорить о LD бессмысленно?

Тогда может быть Вы подскажете, как лучше поступить в описанном случае?

Хочется, чтобы Исполнитель был обязан ВСЁ сделать по договору, а потом с него еще можно было взыскать штраф (неустойку) за просрочку исполнения. В Швейцарии, как писали где-то на Lawfirm, неустойка альтернативная. То есть, если Исполнитель выполнил работу, но с просрочкой, то с него нельзя взыскать неустойку по договору, а можно только пойти в суд и доказывать размер понесенных нами убытков. А мы не хотим идти в суд! Мы хотим оговорить размер убытков (неустойку) заранее и удержать её из последнего платежа. Так вообще реально сделать по Швейцарскому праву или нет? Мы можем в общем-то предложить контрагенту иное право.

Cels

Leopold писал(а):

Мы можем в общем-то предложить контрагенту иное право.

* И потом спрашивать на lawfirm, что там можно, а что нельзя ?
Обратитесь к квалифицированному по швейцарскому праву юристу - так будет проще.

Leopold

Вообще-то я надеялся его встретить здесь...

Cels

* Надежда это не стратегия.

[Показать] Спойлер:

Supreme Court rules on contractual penalties
August 31 2010
A contract clause penalising one party for non-performance or breach of contract is enforceable under Swiss law. According to Article 161(1) of the Swiss Code of Obligations, the enforcement of a penalty clause requires no proof of any real damage. Article 161(2) establishes that where the creditor has incurred damage and that damage amounts to more than the amount of the penalty, the excess amount can be claimed in addition to the penalty, provided that the damage is due to a fault of the debtor. Article 163(3) stipulates that penalty clauses can be mitigated by the court if they are excessive.
Most penalty clauses provide that the debtor must pay a fixed sum in case of non-performance or breach of contract. The payment of a fixed sum can either be construed by the parties as liquidated damages or as a penalty. Both are admissible under Swiss law. Liquidated damages are used to estimate damages in case of non-performance or breach of contract and are due only if the creditor can demonstrate the existence of damage. As the damages are liquidated, the exact amount of the damage need not be shown. On the other hand, the triggering of a penalty clause does not require proof of any real damage. The code does not define the scope of contractual penalties. In 1954 the Federal Supreme Court held that the statutory forfeiture of pension claims against a pension fund in case of breach of membership duties cannot be construed as a penalty.(1) It ruled that a contractual penalty can only arise from a conditional promise to deliver a performance, not in a forfeiture of a right. This narrow penalty scope has been widely criticised in Swiss legal doctrine.

In a decision published on April 23 2009 the Federal Supreme Court had the opportunity to review its position.(2)

Leopold

Спасибо за цитату, очень любопытно. А откуда она?
Дело в том, что в российских источниках мне встретилась несколько иная трактовка статей 160-163 Swiss Code of Obligations: в частности, что в Швейцарии не знают понятия penalty (неустойка) и говорят ТОЛЬКО о заранее определенных убытках (liquidated damages). То есть термин ОДИН, а не два, как говорится в приведенной Вами цитате.

Цитата из росс. источника:

[Показать] Спойлер:

Швейцарский обязательственный кодекс (ШОК) не знает понятия неустойки и в ст. 160 говорит о ЗОУ. Тем не менее анализ ст. ст. 160 - 163 ШОК показывает, что речь идет по сути все о той же неустойке, так как праву Швейцарии не свойственно дифференцировать неустойку и ЗОУ. Кредитор может требовать взыскания либо неустойки, либо исполнения в натуре, если только неустойка не установлена на случай просрочки исполнения или нарушения условия о месте исполнения обязательства. В последнем случае кумуляция возможна, но только если кредитор оговорил такое право при принятии ненадлежащего исполнения (п. п. 1 - 2 ст. 160). Неустойка взыскивается независимо от того, причинен ли убыток кредитору или нет (п. 1 ст. 161 ШОК). При этом ее размер может быть уменьшен в случае явной несоразмерности (п. 3 ст. 163 ШОК). В случае если убытки превышают сумму неустойки, то кредитору автоматически причитается разница (п. 2 ст. 161 ШОК).

Cels

Leopold писал(а):

откуда она?

http://www.internationallawoffice.com/n ... d72c90db2e

Cels

Leopold писал(а):

термин ОДИН, а не два, как говорится в приведенной Вами цитате.

* В цитате не говорится, что термина два.
Там написано, что penalty может иметь разное содержание - штрафной неустойки или заранее определенных убытков, в зависимости от указания в договоре.

Leopold

Спасибо. По этому комментарию получается, что можно прописать в контракте жесткие penalties и даже не нужно доказывать, что Кредитор понес убытки в таком размере??? Фактически, это наша российская неустойка!
А вот если писать LD, то их может понадобиться обосновывать!

Cels

* На книжную полку:

Вложение:

Swiss Civil Code [1.01.2011].pdf [1.15 Мб]
Скачиваний: 885

Вложение:

Swiss Code of Obligation [1.01.2011].pdf [1.62 Мб]
Скачиваний: 755

Cels

* И я думаю, что исполнитель у вас все-таки Contractor.

LAWFIRM.ru

Liquidated damages and its withholding

Кто сейчас на конференции