Реклама уже давно стала неотъемлемой частью коммуникаций производителей и продавцов товаров и услуг с потребителем. Данный вид коммуникации активно использует символы, образы, звуки, видеоряды, направленные на повышение узнаваемости и мотивации к приобретению товара или услуги. Процесс создания рекламной продукции сопровождается использованием различных объектов интеллектуальной собственности. Соответственно, требуется соблюдение не только законодательства о рекламе, но и прав граждан или юридических лиц, обладающих исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности или на средства индивидуализации.
Реклама в главных ролях
Зная предпочтения телезрителей, можно точно адресовать свой посыл посредством удачного включения рекламы товара или услуги в кадры любимого кинофильма и, наоборот, сделать кинофильм частью рекламного ролика.
Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ (ред. от 18.07.2011) «О рекламе» (Далее – Федеральный закон) не распространяется на упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера (пп.9 п.2 ст.2). Так, использование части фильма в качестве рекламного ролика не является основанием для исключения этой части из фильма в связи с признанием данной части рекламой. В Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 сентября 2010 г. N 09АП-20236/2010 суд сделал соответствующий вывод на основании литературного (оригинального) сценария и режиссерского сценария фильма. Предметом судебного разбирательства стал иск индивидуального предпринимателя, являющегося владельцем 10 акций ОАО «МТС», к ООО «Продюсерская фирма Игоря Толстунова» и ОАО «Мобильные ТелеСистемы» с требованием исключить при публичном показе и при распространении фильма «Тариф Новогодний» на DVDчасти видеоматериала, в котором упомянут оператор мобильной связи «МТС». Решением Арбитражного суда г.Москвы от 16.06.2010 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме. Не согласившись с принятым решением, индивидуальные предприниматели подали аппеляционную жалобу, в которой просят отменить решение Арбитражного суда г.Москвы и удовлетворить все исковые требования.
Суд, изучив повторно материалы дела и выслушав представителей ответчиков постановил, что аппеляционная жалоба не подлежит удовлетворению. Основанием для отказа истцу в исключении данной части фильма как реклама стали следующие факты:
§ из материалов дела, ООО "Продюсерская фирма Игоря Толстунова" обладает исключительными правами в полном объеме на фильм "Тариф Новогодний", поскольку является создателем фильма, и обладает исключительными правами на все результаты интеллектуальной деятельности, которые вошли в состав фильма.
§ между ООО "Продюсерская фирма Игоря Толстунова" (правообладатель) и ОАО "Мобильные ТелеСистемы" (пользователь) был заключен лицензионный договор N 113-РР, в соответствии с которым правообладатель предоставил пользователю право использования фрагментов фильма "Тариф Новогодний" на условиях неисключительной лицензии способами.
§ ООО "Продюсерская фирма Игоря Толстунова" по заданию ОАО "МТС" на основании Договора авторского заказа включила в фильм "Тариф Новогодний". Указанный видеоматериал включает в себя фрагменты, которые были использованы ОАО "МТС" в составе рекламного ролика "Тариф Новогодний". ОАО "МТС" было предоставлено право на внесение во фрагменты изменений, сокращений, дополнений, снабжение фрагментов при их использовании иллюстрациями, предисловиями, послесловиями, комментариями или какими бы то ни было пояснениями, сопроводительными надписями, на использование звука и изображения отдельно, и на осуществление любых иных переработок и изменений.
§ Из представленного ответчиками литературного (оригинального) сценария и режиссерского сценария следует, что спорный видеоматериал является органично интегрированным в художественный фильм и непосредственно связан с сюжетом фильма "Тариф Новогодний", что в силу подпункта 9 ст. 2 Федерального закона "О рекламе" не может рассматриваться как реклама.
Однако, следует отметить, что категория «органично интегрированного упоминания» является, безусловно, оценочной и ее трактовка остается на усмотрение суда, так как критерии такой оценки не выработаны.
Не все то законно, что с производителем
алкоголя ассоциируется
Специальные требования и ограничения, установленные Федеральным законом в отношении отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, когда связь между ними явно отсутствует (п.4 ст.2).
Так, например, если реклама распространяется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении которого установлены определенные требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара, она признается недобросовестной (пп.3 п.2 ст.5). К тому же, информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как его реклама.
Так, в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 21.02.2008 по делу N А44-2221/2007 суд подтвердил обоснованность вывода суда первой инстанции о намерении вызвать интерес потребителей к конкретной продукции, а не к предприятию как юридическому лицу и (или) исключительно к конкретному логотипу.
Основанием для привлечения ООО «Торгово-промышленная компания «Никита» к административной ответственности послужило размещение на парапете здания рекламной конструкции в виде светового короба с изображением средства индивидуализации продукции (логотипа) "NIKITA Новгородский ТМ" в оригинальном исполнении. Указанная реклама обнаружена управлением в результате проверки объектов наружной рекламы и расценена им как не соответствующая следующим требованиям ФЗ от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе":
§ п. 4 ст. 3: «ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации»;
§ п. 5 ч. 2 ст. 21: «Реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.
Апелляционный суд признал спорную рекламную информацию не рекламой алкогольной продукции, а рекламой логотипа (торговой марки), в связи с чем указал на отсутствие в действиях ООО состава вмененного правонарушения.
Как следует из материалов дела, логотипом "NIKITA Новгородский ТМ" маркируется производимая ООО алкогольная продукция. Элементы изобразительного и графического оформления наружной рекламы (светового короба) полностью совпадают с элементами этикетки водок различного наименования, производителем которых является ООО. В связи с этим суд первой инстанции сделал обоснованный вывод относительно рекламы именно алкогольной продукции, которая призвана вызывать интерес потребителей к этой продукции, а не к предприятию как юридическому лицу и (или) исключительно к конкретному логотипу. Из материалов дела и доводов ООО не следует, что этот же логотип используется при производстве каких-либо иных товаров и/или услуг.ФАС округа Постановление апелляционной инстанции отменил, оставив в силе решение суда первой инстанции.
Прежде чем «запускать» рекламу важно точно установить объект рекламирования, который согласно п.2 ст.3 Федерального закона определяется как товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.
Рекламная «ставка на зеро» не сыграла
В ходе осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства о рекламе, Управлением ФАС по Ставропольскому краю, выявлена ненадлежащая реклама игрового клуба "Вулкан", рекламодателем которой, является ООО "Игровая компания "Мегатрон". Постановлением от 08.08.2007 г. по делу об административном правонарушении N 62, на Общество наложен штраф в размере 40 000 рублей за административное правонарушение, предусмотренное ст. 14.3 КоАП РФ, выразившееся в распространении рекламы игрового клуба "Вулкан", под видом стимулирующей лотереи "100 тонн удачи в "Вулкане", что нарушает п. 3 ч. 2 ст. 5 ФЗ "О рекламе", т.е.данная реклама «представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара».
В Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2007 г. N09АП-15537/2007-АК суд пришел к выводу о том, что объектом рекламирования является лотерея, а не игровой клуб, т.к. реклама не содержит указание на адрес и название конкретного игрового клуба, которые открыты заявителем в большом количестве и в разных городах.
На все то «золото», что скрывается
под общеизвестным товарным знаком
Согласно пп.7 п.3 ст.5 недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара.
Примером такого рода недобросовестности, стал судебный иск ОАО "АВТОВАЗ": к ООО "ТД "Автомобильный альянс». По мнению истца, в нарушение исключительных прав ОАО "АВТОВАЗ", в разделе газеты "Из рук в руки. Тамбовский выпуск" была размещена реклама, в которой использовались общеизвестные товарные знаки "LADA" и "Ладья в овале". Указанное обстоятельство послужило основанием для обращения истца в суд. Суд первой инстанции сослался на положения ст. 1487 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которой не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия.
Решение суда не удовлетворило истца, и ОАО «АВТОВАЗ» подало аппеляционную жалобу о признании незаконным использования товарных знаков и взыскании денежной компенсации в размере 300 000 рублей. Судом второй инстанции было правильно учтено, что размещение ответчиком в рекламном макете товарных знаков истца может ввести потребителя в заблуждение относительно взаимоотношений правообладателя и лица, чьи товары и услуги рекламируются в данном рекламном макете, создав впечатление о том, что общество является официальным дилером истца.
Товарные знаки обладателя исключительных прав зарегистрированы и признаны общеизвестными на территории Российской Федерации. Материалами дела подтвержден факт размещения в разделе газеты рекламы, в которой использовались соответствующие общеизвестные товарные знаки, которые могут быть восприняты как относящийся не к товарам, а к оказываемым рекламодателем услугам по техническому обслуживанию.
Высшим арбитражным судом РФ было вынесено определение от 1 июня 2011 г. N ВАС-6546/11 «Об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ» в связи с тем, что суд правильно признал использование товарного знака незаконным.
Исключительность исключительных прав
Гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Он может распоряжаться исключительным правом, а также по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).
Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением определенных случаев. Такое использование является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением определенных случаев (ст. 1229, "ГК РФ от 18.12.2006 N 230-ФЗ (ред. от 04.10.2010)).
Правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор) (ст. 1233, ГК РФ).
Кто обладатель исключительных прав, тот и прав
Ст.38 Федерального закона предусмотрено разграничение ответственности между рекламодателем и рекламораспространителем за нарушение законодательства о рекламы. Ответственность за нарушение прав на интеллектуальную собственность дифференцируется в зависимости от конкретных обстоятельств дела.
Так, например, в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 15.01.2010 по делу N А45-4604/2009, от 22.12.2009 по делу N А45-4077/2009 суд пришел к выводу о том, что исходя из определения понятий "реклама" и "рекламодатель", содержащихся в ст.3 Федерального закона, можно сделать вывод, что ответственность за нарушение авторских прав в случае незаконного использования в макете рекламы фотографии, несет рекламодатель как лицо, которое определило содержание рекламы и которому принадлежит рекламный макет.
Суть иска АНО "Сибирский Медиа Центр" к ООО "Медиа Бизнес", ООО "Русская Азия и ООО "Медиа Реклама" с требованиями о взыскании солидарно суммы 300 000 руб. компенсации за нарушение исключительного авторского права на использование изобразительного произведения - цифровой фотографии с оригинальным названием "Настроение цвета бордо+". Позже арбитражный суд произвел замену ненадлежащих ответчиков ООО "Медиа Бизнес", ООО "Русская Азия", ООО "Медиа Реклама" на надлежащего ответчика - далее - ООО "Анкора".
Ввиду того, что АНО "Сибирский Медиа Центр" на основании договоров об отчуждении исключительного авторского права является правообладателем изобразительного произведения - цифровой фотографии с оригинальным названием "Настроение цвета бордо+", а ООО "Анкора" без соответствующего разрешения правообладателя в периодическом печатном издании - журнале "Shop&GO" дало рекламу белья с использованием спорной фотографии в рекламном макете, суды первой и апелляционной инстанций, исследовав в совокупности представленные доказательства, пришли к обоснованному выводу о доказанности материалами дела незаконного использования результатов интеллектуальной деятельности и нарушения исключительного авторского права. Однако, требования по взысканию с ответчика суммы компенсации были уменьшены судом до 20 000, исходя из положений статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации, характера допущенного правонарушения и при отсутствии сведений о причинении убытков от использования объекта права.
Противоположный подход просматривается в Определение ВАС РФ от 21.11.2007 N 15414/07 по делу N А40-64454/06-93-537. По данному делу суд установил факт незаконного, без получения разрешения истца, использования фотографии путем ее воспроизведения ответчиком, который распространял журнал и осуществил переработку фотографии, разместив на ней рекламу товаров. Суд взыскал за это нарушение компенсацию, однако признал недоказанным факт предоставления ответчику спорной фотографии самим рекламодателем, что свидетельствует об отсутствие вины рекламодателя в нарушении авторских прав автора фотографии.
Однако в соответствии с п.3 ст.1250 ГК РФ отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав. В частности, публикация решения суда о допущенном нарушении (пп.5 п.1 ст.1252 ГК РФ) и пресечение действий, нарушающих исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации либо создающих угрозу нарушения такого права, осуществляются независимо от вины нарушителя и за его счет.
Типичные нарушения исключительных прав
на результаты интеллектуальной деятельности в рекламе:
· несанкционированное использование объектов авторских прав;
· увеличение согласованного в договоре объема использования объектов авторских прав;
· осуществление несанкционированной переработки объекта авторского права в рекламе;
· нарушение личных неимущественных прав автора;
· нарушение прав на товарные знаки, принадлежащие третьим лицам.
Значительное число произведений, созданных в сфере рекламы, создается авторами в рамках выполнения ими своих служебных обязанностей. В этом случае, произведение является служебным.
Согласно ст. 1295 ГК РФ авторские права на произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах, установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору. Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное. Для обоснования соответствующих прав на служебное произведение необходимо представить подлинный экземпляр договора об условиях и порядке выплаты вознаграждения автору служебного произведения (Определение ВАС РФ от 15 июня 2010 г. N ВАС-5413/10).
| 
