В настоящее время в юридической литературе многочисленные споры вызывают не так давно ставшие популярными среди российских компаний услуги по предоставлению трудовых ресурсов, именуемые общим термином «лизинг персонала».
Тенденция к обелению зарплат и возрастающее внимание государства к выполнению Трудового кодекса Российской Федерации (далее по тексту – ТК РФ) заставляют компании тратить больше сил, средств и времени на кадровую работу. Все это приводит к развитию новых кадровых технологий. Они помогают предприятиям минимизировать административные издержки и сосредоточиться на главных бизнес-процессах, передавая часть работы по кадровым вопросам специализированным орган изациям. Сегодня сайты многочисленных рекрутинговых фирм пестрят объявлениями об услугах по аутсорсингу и аутстаффингу персонала, однако, разобраться в их значении, а также последствиях заключения данных договоров для компании-клиента очень непросто. Кроме того, сложно уяснить смысл данных понятий, поскольку ни трудовым, ни гражданским законодательством они не определены и трактуются различными авторами по-разному.
Для определения сущности и правовой природы данных понятий, представляется необходимым в первую очередь обратиться к их переводу. В переводе с английского языка термин «аутстаффигнг» означает вывод персонала за штат компании, а термин «аутсорсинг» - привлечение сторонних ресурсов. На практике оба этих понятия объединяют одним общим – лизинг персонала.
Остановимся на каждом термине поподробнее. Аутсорсинг - передача функций внутреннего подразделения организации внешнему исполнителю - специализированной компании. При этом последний выполняет все необходимые функции. На сегодняшний день различают множество видов аутсорсинга в зависимости от того, какие именно функции передаются сторонней компании: бухгалтерские, юридические, функции по ведению кадрового учета, уборке помещений и др. Данная услуга особенно выгодна для небольших компаний, где предполагаемый объем работ невелик и для компании абсолютно невыгодно будет принимать на работу квалифицированного специалиста в рамках одного проекта, заработная плата которого будет достаточно высока. В данном случае гораздо выгоднее обратиться к услугам аутсорсера, тем самым сэкономив средства за счет использования более дешевой рабочей силы. В соответствии с соглашениями об аутсорсинге, одна компания предоставляет в распоряжение другой специалистов необходимой квалификации для осуществления определенных функций в интересах этой другой компании. При этом компания, предоставляющая персонал, не принимает на себя обязательств по оказанию каких-либо услуг. Единственным ее обязательством является предоставление квалифицированного персонала.Оплата за предоставленный персонал устанавливается в заранее определяемой сумме и не зависит от фактически выполняемого этим персоналом объема работ. Документом, подтверждающим фактическое выполнение обязательств, предусмотренных соглашением о предоставлении персонала, является акт (или иной документ) о предоставлении персонала, а не акт об оказании услуг. Данная позиция подтверждается Письмом УМНС России по г. Москве от 20.08.2001 N 15-06/37967.
Аутстаффинг же означает выведение части персонала за штат компании. То есть вместо того чтобы не нанимать работников и не вести кадровое делопроизводство самой, организация за определенное вознаграждение использует труд людей, заключивших трудовые договоры с соответствующим агентством. Эти работники выполняют все распоряжения компании, связанные с их должностными обязанностями, но зарплату им выплачивает их работодатель - организация, предоставляющая услуги по аутстаффингу. Как правило, услуги по аутстаффингу выполняют специализированные рекрутинговые компании. Цели перемещений работников могут быть разные: сокращение штатной численности, сокращение управленческих расходов за счет уменьшения численности подразделений, занимающихся кадрами, учетом труда, расчетом заработной платы и т.д. Крупные компании в основном выводят за штат персонал, который чаще всего подвергается проверкам различных контролирующих органов. Например, продавцов – у них обычно проверяют медицинские книжки. Также переводится персонал, занятый в производственных (строительных) компаниях, где достаточно высокий риск травматизма. Используют аутстаффинг иностранные компании, которые принципиально не хотят оформлять в штат российских сотрудников. Кроме того, в последнее время компании берут по договору аутсорсинга работника на испытательный срок и только после его успешного прохождения зачисляют этого работника в штат.
Заключение договоров лизинга персонала также может быть выгодно малым предприятиям и тем, кто имеет право на применение специального налогового режима в виде упрощенной системы налогообложения. Преимущества заключения договоров аутстаффинга и аутсорсинга очевидны: это снижение затрат по оплате труда, отсутствие необходимости расширения штата, исключение затрат на подбор персонала, получение доступа к технологиям и решениям более высокого уровня, которых нет у организации, и т.д. Особо следует отметить, что компания-заказчик, пользуясь услугами специалистов рекрутинговой компании, перекладывает на нее все риски, связанные с трудовыми спорами и соблюдением законодательства об охране труда.
Договоры аутсорсинга и аутстаффинга в настоящее время приобретают нарастающий интерес для налоговых органов. Как известно, в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее по тексту – ГК РФ) каких-либо прямых ссылок на возможность заключения аренды персонала нет, однако, в силу свободы договора, провозглашенной ст. 421 ГК РФ, стороны вправе заключить даже договор, не предусмотренный законодательством. Следует особо отметить, что деятельность организаций по предоставлению персонала сторонним компаниям признана в российском налоговом законодательстве. Упоминание о ней содержится, в частности, в пп. 4 п. 1 ст. 148, пп. 19 п. 1 ст. 264, п. 7 ст. 306 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту – НК РФ). Поэтому соответствующий договор не является ничтожным в силу несоответствия закону. Так, Постановлением ФАС Уральского округа от 23.05.2007 N Ф09-3811/07-С5 налоговому органу было отказано в признании договора о предоставлении персонала недействительным со ссылкой на то, что нарушение этим договором установленной обязанности по уплате ЕСН не может являться достаточным основанием для признания сделки недействительной. В договор обязательно должны быть включены все существенные условия, установленные законодательством, а также четко определены действия (или деятельность), которые обязан совершить исполнитель. В противном случае договор будет считаться незаключенным, на что в свое время обратил внимание Президиум ВАС в Информационном письме от 29.09.1999 N 48 "О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг".
Аутстаффинг и аутсорсинг - не схемы ухода от налогов, а абсолютно законные механизмы оптимизации расходов организации (в том числе и налоговых). Но, как показывает практика, налоговые органы весьма настороженно относятся к его практическому применению. Чтобы доказать правомочность своих действий, организации необходимо определить цели, для достижения которых потребовалось воспользоваться услугой по предоставлению персонала, и полученный экономический эффект.
Таким образом, можно сделать вывод: несмотря на то, что предоставление персонала в гражданском законодательстве не регламентировано, данная разновидность сделок относится к сделкам по оказанию услуг. Используя подобные договоры в своей деятельности, можно обеспечивать компанию сезонными рабочими, квалифицированными специалистами, менеджерами проектов.
Отношения, возникающие при предоставлении персонала, являются трехсторонними, между компанией-заказчиком и компанией-исполнителем - гражданско-правовыми, между компанией-исполнителем и работниками - трудовыми. Однако эти договоры имеют свою специфику, так как выполнять свою трудовую функцию работники будут в другой компании. Особенности также будет иметь и трудовой договор между компанией-исполнителем и работниками. Достаточно сложно предусмотреть в трудовом договоре некоторые условия, например о месте работы, дате начала работы, во многих случаях потребуется заключение дополнительных соглашений. Если работник нанимается для конкретной компании, трудовой договор является срочным, срок должен ставиться в зависимость от срока, на который заключен договор с компанией-заказчиком. Возможно и заключение трудового договора на неопределенный срок: в этом случае работники нанимаются в постоянный штат для неоднократного предоставления разным организациям по договорам аутсорсинга. В трудовом договоре, опосредующем заемный труд, обязательно должно присутствовать указание на то, что фактически осуществлять трудовую функцию работник будет в других организациях. Весьма важно в трудовом договоре необходимо определить права и обязанности работодателя, поскольку на стороне работодателя выступают два субъекта - формальный работодатель, являющийся стороной в трудовом договоре, и фактический работодатель, официально с работником не оформляющий трудовые отношения. В практической работе по предоставлению персонала до сих пор не решен ряд вопросов относительно оформления договоров о материальной ответственности работника и работодателя; контроля за соблюдением техники безопасности; распределения ответственности, связанной с источником повышенной опасности, и т.п.
Необходимо отметить, что лизинг персонала помимо всех положительных особенностей имеет также множество нюансов, которые компания-заказчик должна осознавать, прибегая к помощи сторонних организаций по подбору персонала. Основной из них – мотивация работников. Арендованные специалисты или сотрудники, выведенные за штат, часто превращаются в некомандных игроков. Ощущая себя чужеродными элементами, теми, кому особенно нечего терять, они нередко встают в оппозицию по отношению к постоянному составу. Возможна ли терапия? Безусловно, существуют определенные способы мотивации таких работников. Во-первых, не стоит лишать временного сотрудника всех благ: премий, медицинского страхования и т. д. Во-вторых, самое действенное средство мотивации — последующий перевод «эпизодического персонажа» в постоянный штат. Оценив все преимущества постоянной работы в компании, человек начинает трудиться с энтузиазмом и добивается определенных результатов. В-третьих, всегда есть опасность, что откомандированный специалист поначалу будет работать «на ощупь». Сколько времени у компании и сотрудника уйдет на взаимную притирку, заранее не подсчитает никто. Проблемы профессионального и психологического самоопределения нового сотрудника в коллективе будет решать исключительно заказчик.
Сегодня лизинг кадров и услуг очень востребован на российском рынке. И, действительно, в некоторых нишах незаменим. Однако универсальных рецептов не существует, только руководитель может определить, насколько достоинства аутстаффинга и аутсорсинга перевешивают связанные с их использованием риски. Анализируя судебную практику, можно сделать однозначный вывод, что суды не идентифицируют деятельность по предоставлению персонала как нечто полулегальное и способствуют устранению некоторых законодательных пробелов. Их решения благоприятствуют созданию положительного имиджа в области предоставления персонала.
Екатерина Перепелкина,
специалист ООО «Юридическая фирма «Лекс» | |
