Один из способов приобретения конкретного бизнеса – заключение сделки купли-продажи акций (долей) конкретного предприятия. Этот способ имеет свои преимущества и недостатки по сравнению с иными способами (например, покупка предприятия как имущественного комплекса (ст. 132 ГК РФ), покупка активов по отдельности, реорганизация и проч.). Фактически, предметом сделки купли-продажи становится предприятие, его имущественный базис, бренд, клиентская база, контакты, кредитная история, «goodwill», технология управления производством, а также все то, на чем основывается привлекательность бизнеса, осуществляемого данным предприятием. Однако юридически предметом уступки становится определенное количество акций (конкретный размер долей) данного предприятия. Безусловно, что сделка купли-продажи акций (долей) компании реально не отражает интересы приобретателей.
Покупатель бизнеса заинтересован купить конкретную компанию с такой структурой активов и с таким количеством долговых (в том числе налоговых) обязательств и проблемных моментов, которые были оговорены на момент совершения сделки и определения покупной цены. Любое изменение в указанной структуре в разрез интересам покупателя неизбежно влечет уменьшение цены объекта, а иногда даже потерю интереса к данному объекту. Покупателя интересует предприятие с определенными экономическими показателями и определенной структурой активов, а не акции (доли) этого предприятия.
При продаже бизнеса путем приобретения контрольного пакета акций (долей) используются помимо юридически формального договора купли-продажи, в том числе и неформальные письменные соглашения между участниками сделки. Последними письменно оформляются устные договоренности и заверения сторон, но эти письменные договоренности выпадают из под защиты государства, так как соглашения, их оформляющие, противоречат закону и являются ничтожными.
Задача покупателя так структурировать сделку, а также использовать такие правовые механизмы, чтобы любое изменение характеристик приобретаемого предприятия влекло минимизацию финансовых потерь. При этом юридическое оформление сделки должно соответствовать законодательным требованиям к ее оформлению, что позволит в случае неразрешимого добровольно спора обратиться за защитой государства. Составление сделок купли-продажи акций (долей) в данном случае требует неформального подхода и учета большого количества нюансов. Автор освещает наиболее популярные правовые технологии обеспечения интересов покупателя при приобретении бизнеса путем покупки контрольного пакета акций (долей) российского предприятия, когда другие способы приобретения бизнеса неприемлемы.
Гарантийные обязательства
Одним из главных рисков при покупке бизнеса рассматриваемым способом является риск наличия так называемых «внебалансовых обязательств». Это долги (займы, векселя, поручительства, залоги и проч.), которые не были отражены в балансе предприятия, однако у заинтересованных лиц имеются все документы, подтверждающие право требования исполнения указанных в них обязательств. При этом фигура кредитора вырисовывается уже после перехода прав на предприятие и расчетов.
Обычно в сделках купли-продажи акций (долей) указывается следующие заверения продавца:
– отчетность компании является полной и учитывает все обязательства;
– все сделки, которые были заключены за определенный период, переданы покупателю (с указанием перечня);
– активы и основные средства не заложены в споре и под арестом не состоят и т.д.
Некоторыми составляются и подписываются гарантийные обязательства от продавца и единоличного исполнительного органа об отсутствии внебалансовых обязательств и об ответственности данных лиц в случае, если таковые обязательства возникнут в будущем.
Ввиду отсутствия судебной практики по данному вопросу, данные меры представляются малоэффективными.
Специалисты при покупке готового бизнеса предлагают покупателям и генеральному директору продаваемой компании подписать документ называемый «Гарантийное обязательство» (см. Пример 1).
Пример 1
Гарантийное обязательство
Я, Семенов Петр Сергеевич, генеральный директор ОАО «Сталь-гарант» гарантирую покупателю акций (долей) ОАО «Вариант»,, что в период с 01.01.2007 г. по 30.11.2007 не заключал от имени ОАО «Сталь-гарант» сделок, не указанных в Приложении № 1 к Договору купли-продажи акций (долей), в том числе ОАО «Сталь-гарант» не заключало договоров поручительства, залога, не выдавало векселей и других финансовых обязательств, все финансовые операции отражены в бухгалтерской отчетности, ОАО «Сталь-гарант» не имеет никаких внебалансовых обязательств. В случае обнаружения таковых я обязуюсь отвечать по ним в полном объеме.
30.11.2007 г. _______________ /Семенов П.С./
По нашему мнению, такая правовая конструкция гарантийного обязательства с большой степенью вероятности не будет гарантировать покупателю, что генеральный директор будет нести ответственность по неучтенным сделкам, которые «обнаружатся» после продажи бизнеса.
Во-первых, способ обеспечения обязательства не может носить одностороннего характера. Данное «гарантийное обязательство» можно рассматривать как одностороннюю сделку, так как она подписана только одним лицом (нет выражения воли самого предприятия – ст. 154 ГК РФ, гл. 28 ГК РФ).
Так как данная сделка является односторонней, то ее нельзя рассматривать как способ обеспечения обязательств (глава 23 ГК РФ).
Согласно пункту 2 статьи 154 Гражданского кодекса односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны. Статья же 329 Гражданского кодекса предусматривает, что «исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором». То есть все способы обеспечения обязательств непременно могут устанавливаться только договором, но не односторонней сделкой.
Далее, согласно условиям «гарантийного обязательства» фактически исполнение обязательств, вытекающих из «неучтенных» сделок, возлагается на физическое лицо – в данном случае генерального директора, по инициативе последнего.
Обязательство, указанное в «неучтенном» договоре, не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц) (ст.308 ГК РФ), то есть лично для Генерального директора. Согласно статье 313 Гражданского кодекса исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. В нашем примере должник не возлагал такой обязанности на генерального директора.
Во-вторых, из данной сделки не усматривается предмет. Термин «внебалансовые обязательства» законодательством не предусмотрен, поэтому из содержания данной сделки не усматривается в случае обнаружения чего лицо, давшее гарантию, отвечает.
В-третьих, для давшего «гарантийное обязательство» факт неисполнения обязательств по «неучтенной» сделке в пользу кредитора не порождает правовых последствий.
Даже если предположить, что «гарантийное обязательство» является действительным, и было подписано самим должником, оно все равно не снимает ответственности с компании-должника. По норме статьи 403 Гражданского кодекса должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение. Таким образом, если генеральный директор не пожелает оплатить долг кредитору (что возможно) или пожелает, но у него не окажется для этого достаточных денежных средств (что тоже не менее часто происходит на практике), то долг должен оплатить непосредственный должник. При этом должник исполнивший обязательство перед кредитором не получает право в порядке регресса обратиться с требованием к давшему гарантию генеральному директору, так как это не предусмотрено ни договором, ни законом. Но наоборот, если у руководителя возникло желание оплатить долг за компанию, которую он ранее возглавлял, и его желания совпали с финансовыми возможностями, то он может в регрессном порядке истребовать уплаченные им суммы с компании-должника. И будет прав, поскольку его требования будут основаны на нормах главы 60 Гражданского кодекса. Согласно статье 1102 Гражданского кодекса «лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно сбереженное имущество».
Таким образом, такого рода «гарантийные обязательства» относятся к письменным договоренностям и заверениям, которые не могут быть обеспечены судебной защитой государства, и их исполнение/неисполнения напрямую зависят от воли лица, его давшего.
Как можно взыскать убытки с бывшего директора?
Взыскать убытки, возникшие в результате обнаружения внебалансовых обязательств, можно посредствам законодательных норм. Например, путем взыскания материальной ответственности или обращением с заявлением о привлечении руководителя компании к уголовной ответственности. В соответствии со статьями 239, 243, 277 Трудового кодекса и статьей 44 Закона от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» или статьи 71 Закона от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» руководитель организации (а если предусмотрено трудовым договором, то заместитель директора и главный бухгалтер) несет полную материальную ответственность за прямой действительный ущерб, причиненный организации. Однако материальная ответственность руководителя исключается в случае нормального хозяйственного риска. Необоснованные решения руководителя не являются «нормальным хозяйственным риском», поэтому за их реализацию последнего можно привлечь к материальной ответственности. К уголовной ответственности генерального директора можно привлечь по основаниям статьи 201 Уголовного кодекса «злоупотребление полномочиями», то есть использование лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, своих полномочий вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам.
Вежливый отказ в одностороннем порядке
Имеются иные способы застраховаться от внебалансовых обязательств. Это указание в договоре на особые случаи расторжения договора покупателем в одностороннем порядке.
Эти рекомендации основаны на общих нормах Гражданского кодекса о порядке расторжения договора. Согласно статье 450 Гражданского кодекса допускается односторонний отказ от исполнения договора полностью или частично в случае, если это предусмотрено соглашением сторон. Договор может быть расторгнут также в судебном порядке по основаниям, упомянутым в договоре.
Оснований к расторжению договора купли-продажи в связи с обнаружением внебалансовых обязательств в законе нет. Объектом договора купли-продажи являются акции (доли), а не конкретный бизнес, включающий в себя определенную структуру балансовых обязательств. Дефект отчетности не является дефектом акций (долей), поэтому продавец считается выполнившим свои обязательства по передаче оговоренного в договоре товара.
Стороны в соглашении могут оговорить, что покупатель вправе в одностороннем порядке расторгнуть договор, а также последствия расторжения договора. При этом указание на факт, при наступлении которого покупатель вправе отказаться от договора, должно быть конкретным и законным, в противном случае продавец может оспорить право покупателя на расторжение договора.
Пример 2
Продавец гарантировал покупателю, что в течение определенного времени не создаст конкурирующий бизнес в определенном сегменте рынка. Стороны в договоре предусмотрели соответствующее последствие в случае нарушения данного обязательства – как расторжение договора покупателем в одностороннем порядке. Это договорное условие будет являться ничтожным, так как противоречит нормам закона о защите конкуренции. В данной ситуации нужно не забывать про нематериальные активы (товарные знаки, патенты) и предоставленную их обладателям защиту.
Скользкие и заманчивые цены
Источником еще одного риска для покупателя является изменение факторов, влияющих на формирование рыночной цены приобретаемого актива.
Пример 3
При приобретении компании и определении цены акций покупатель исходил из стоимости чистых активов компании на дату заключения договора. Позднее обнаружилось, что в результате нарушений налогового законодательства прошлым руководством к компании было выставлено требование об уплате налогов (пеней, штрафов) на значительную сумму. В случае если это обстоятельство было бы известно покупателю на момент подписания сделки, то цена акций была бы рассчитана по иному, в сторону уменьшения.
Гражданское законодательство в частности пункт 2 статьи 424 Гражданского кодекса допускает изменение цены в договоре купли-продажи в случаях, предусмотренных договором. Поэтому стороны могут оговорить случаи и порядок уменьшения покупной цены и обязанность продавца возвратить разницу цен покупателю.
Такой способ минимизации финансовых потерь при покупке бизнеса мало актуален, если рыночная стоимость актива была принудительно завышена продавцом. Например, такая ситуация складывается, если недобросовестный продавец искусственно завысит доход своей компании за год до продажи последней (переоценка нематериальных активов, искусственное увеличение спроса на продукцию и др.).
Безусловно, проблема правового оформления договоренностей сторон при продаже бизнеса путем продажи акций (долей) хозяйственных обществ достаточно не разработана ни в судебной практике, ни в практике консультантов. Нельзя найти один единый для всех ситуаций метод правового оформления гарантий соблюдения интересов покупателя. Для каждой ситуации способ свой, который должен быть основан на детально проведенной подготовительной работе по продаже бизнеса. | 
