© 2006 Аарон Н. Уайз и Дмитрий Р. Беседин Все права защищены
Введение: Цель и структура настоящего справочного пособия
ЧАСТЬ I. ВЕДЕНИЕ БИЗНЕСА НА РОССИЙСКОМ РЫНКЕ С АМЕРИКАНСКИМИ ПАРТНЕРАМИ
Глава 1. Заключение договоров с американцами при осуществлении дятельности в России
ЧАСТЬ II. ВЕДЕНИЕ БИЗНЕСА В США
Глава 2. Договоры с американскими дистрибьюторами и агентами, франчайзинг в США
Глава 3. Ответственность за качество выпускаемой продукции в США
Глава 4. Создание американских дочерних компаний с целью ведения торговли или организации производства в США
Глава 5. Совместные предприятия в США
Глава 6. Предоставление лицензий, передача технологий, интеллектуальная собственность в США
Глава 7. Приобретение существующих американских компаний или доли в них.
Глава 8. Налогообложение в Российской Федерации иностранных доходов юридических и физических лиц - налоговых резидентов РФ;
Глава 9. Деловые визы США для российских граждан.
Глава 10. Судопроизводство и арбитраж в США в спорах по сделкам между российскими и американскими контрагентами.
Глава 11. Ошибки, часто совершаемые неамериканской стороной
Приложение: Список других публикаций авторов, которые можно получить бесплатно.
ВВЕДЕНИЕ
ЦЕЛЬ И СТРУКТУРА НАСТОЯЩЕГО СПРАВОЧНОГО ПОСОБИЯ
Общей целью настоящего справочного пособия является предоставление информации и подсказок российским предпринимателям, намеревающимся вести бизнес с американскими партнерами в России или осуществлять предпринимательскую деятельность в Соединенных Штатах Америки, а также в случае возникновения споров с американскими контрагентами.
Часть I настоящего справочного пособия включает Главу 1, посвященную с российской точки зрения так называемым «входящим сделкам», т. е. сделкам с американскими партнерами, которые ориентированы на российский рынок. Основное внимание сосредоточено на вопросе: что должна ожидать российская сторона и как, с нашей точки зрения, она должна действовать и реагировать, вступая в отношения с потенциальным партнером из Америки, осуществляющим деловые операции на российском рынке.
Часть II является более объемлющей и включает Главы со 2 по 11, которые касаются бизнеса, который ведут российские предприниматели на территории США. В этих главах изложено много важной информации, поэтому мы постарались сделать изложение кратким и ориентированным на практику.
Соавтором настоящего справочного пособия Аароном Уайзом издана также книга, содержащая более подробную информацию для российских бизнесменов под названием "Справочника российского предпринимателя по американскому праву. Бизнеспрактика. Налогообложение" (“A Russian Business Person’s Guide to American Law-Business Practices-Taxation”.). Экземпляры данного справочника могут быть получены у автора бесплатно. Этот справочник более подробно раскрывает темы, изложенные в настоящем буклете, а также содержит иную полезную информацию. Смотрите Приложение в конце настоящего пособия.
ЧАСТЬ I. ВЕДЕНИЕ БИЗНЕСА НА РОССИЙСКОМ РЫНКЕ С АМЕРИКАНСКИМИ ПАРТНЕРАМИ
ГЛАВА 1
ЗАКЛЮЧЕНИЕ ДОГОВОРОВ С АМЕРИКАНСКОЙ СТОРОНОЙ
ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В РОССИИ
Представьте, что Вы, как российский предприниматель, собираетесь приобрести права у американской стороны для использования на российском рынке. Иногда мы будем называть его «внутренним рынком». Это могут быть:
(i) право на продажу и/или продвижение сбыта американских товаров или услуг на внутреннем рынке (дистрибьюторские или агентские соглашения);
(ii) право на производство в Российской Федерации или за ее пределами продукции американских компаний и право продажи такой продукции на внутреннем рынке (лицензионные соглашения);
(iii) создание совместных предприятий с целью продажи и/или продвижения продукции или услуг американских компаний или с целью производства и продажи продукции (СП).
Необходимо иметь ввиду, что выше приведен только ряд возможных примеров. На практике встречаются и другие способы реализации прав.
Цель этой Главы - предоставить некоторую практическую информацию для российских предпринимателей относительно того, что следует ожидать и как следует действовать.
ПРЕДПОЛАГАЕМАЯ АМЕРИКАНСКАЯ ДОГОВАРИВАЮЩАЯСЯ СТОРОНА
Прежде чем заключать какие-либо договоры с американскими контрагентами необходимо выяснить:
1. Существует ли американская сторона юридически, какова ее организационно-правовая форма. Если это корпорация (corporation), компания с ограниченной ответственностью (limited liability company) или товарищество (partnership) следует определить штат, в котором она была учреждена, и выяснить ее текущий статус (good standing). Если компания не считается «надлежащей компанией» (not in good standing) в этом штате, то обычно это означает: (i) она прекратила деятельность или (ii) она не подавала в этом штате (или городе, если это необходимо) налоговые декларации и не уплатила соответствующие налоги и сборы. Во второй ситуации, если нарушения не устранены, штат, в котором юридическое лицо учреждено, может приостановить действие устава и в случае пропуска дополнительно установленного для исправления срока признать устав недействительным.
2. Кто является акционерами, владельцами, директорами и должностными лицами, их имена и адреса и кто имеет право ставить подпись от имени компании. Необходимо иметь в виду, что в США нет реестров, в которых указывается, кто имеет право подписи от имени компании.
Желательно получить решение акционеров компании и/или совета директоров о том, что компания уполномочена заключать соответствующий контракт, и что определенное должностное лицо компании надлежащим образом уполномочено подписать его от имени компании.
3. Финансовое состояние американской компании. Необходимо запросить аудиторское заключение или, по крайней мере заключение, составленное не аудитором. Необходимо также получить разрешение на то, чтобы связаться с обслуживающим американскую компанию банком, получить информацию, касающуюся балансов и финансовой истории.
4. Имеются ли какие либо записи об обеспечении прав третьих кредиторов (security interests) вашего американского партнера, наложенные на его настоящие или будущие активы; существуют ли какие либо неисполненные судебные решения или непогашенные требования федеральных налоговых органов или налоговых органов штата к американской стороне.
5. Не находится ли американская компания в стадии банкротства (добровольного или принудительного).
6. Является ли американская компания обладателем зарегистрированных на свое имя прав или лицензий на использование определенной интеллектуальной собственности, которая может быть объектом операций, совершаемых в России (патенты, товарные знаки, авторские права, коммерческие тайны и ноу-хау, доменные имена).
Оказать содействие в получении указанной выше информации может американский адвокат. Разумеется, определенная информация и документы могут быть доступны только с разрешения американской компании, поэтому их предоставление зависит от воли американской компании. Если американская компания не желает этого делать без каких-либо резонных объяснений - это является негативным признаком и должно насторожить русскую сторону.
Отчеты о коммерческом положении американского партнера, предоставляемые специализирумыми агентствами по проверке кредитоспособности американских компаний за вознаграждение, имеют определенную ценность, однако иногда они не всегда предоставляют полную и точную картину. Следует отметить, что и российская сторона должна быть готова предоставить аналогичную информацию американскому партнеру.
Таким образом, в качестве общего оправила, Российской стороне не рекомендуется вступать в какие-либо правоотношения с американской стороной, без получения вышеуказанной информации, ее всесторонней оценки и определения, является ли американская компания, с которой вы собираетесь вести бизнес, надежным партнером.
ДОПОЛНИТЕЛЬНО О ПРЕДПОЛАГАЕМОЙ АМЕРИКАНСКОЙ ДОГОВАРИВАЮЩЕЙСЯ СТОРОНЕ
Возможно, что Ваш предполагаемый американский партнер относится к одной из ниже перечисленных категорий:
1. Очень большая, хорошо известная международная компания или хорошо известная американская компания, приближающаяся к категории международной компании;
2. Чисто американская компания среднего или большого размера по американским стандартам (но меньше компании в категории 1);
3. Маленькая американская компания; или
4. Один или несколько американских предпринимателей - физических лиц.
Российская сторона должна быть осторожна при работе со всеми категориями лиц, особенно категорий 3 и 4, проверка которых требует особенного внимания. Очевидно, что многие маленькие американские компании и индивидуальные предприниматели не будут являться надлежащими партнерами для российской стороны. Хотя они и могут давать различные обещания, но часто оказываются не в состоянии исполнить то, что обещали или просто не имеют соответствующих намерений. Некоторые из них являются посредниками, желающими совершить брокерскую сделку и получить быстрые деньги. Как известно, многие сделки с посредниками или брокерами никогда не становятся реальностью, а если и заключаются, то ни к чему не приводят впоследствии. Часто американский юрист может выяснить, является ли потенциальный партнер честным и надежным лицом или фирмой, имеет ли он устойчивую прозрачную структуру, он также может определить шансы на возможный успех в сотрудничестве с вашим потенциальным контрагентом.
ИСПОЛЬЗОВАНИЕ АМЕРИКАНСКОЙ ДОГОВАРИВАЮЩЕЙСЯ СТОРОНОЙ АФФИЛИРОВАННЫХ ЛИЦ С НЕБОЛЬШИМ КАПИТАЛОМ
Широкое распрострастранение в США получила практика использования в качестве договаривающейся стороны для международных сделок не основной компании, а ее аффилированной структуры с низкой капитализацией. Логика этого шага понятна: (i) минимизировать риски; (ii) сохранить свободу действий для основной компании. При необходимости основная американская компания предоставит своей аффилированной компании, вступившей в международную сделку, деньги, товары, персонал и т.д. Если что-то пойдет не так, юридически будет очень трудно привлечь к ответственности основную американскую компанию, особенно, если она не подписывала контракт. Иногда американская сторона старается включить в контракт оговорки, по которым российская сторона отказывается от прав на любые требования, которые у нее могут когда-либо появиться против основной американской компании, а также других ее аффилированных и дочерних предприятий, их владельцев, директоров, должностных лиц и работников. Поэтому российская компания должна действовать осмотрительно, вступая в правоотношения с американским контрагентом.
ПРОЕКТЫ КОНТРАКТОВ
Если американская сторона будет поставщиком, лицензиаром, франчайзором или будет вносить основной вклад (деньги, продукция, технологии) в СП, скорее всего, что американская сторона захочет подготовить и представить первоначальный проект контракта.
Как правило, первоначальный проект контракта содержит следующие характеристики:
- это будет договор американского типа: длинный, детальный, стремящийся покрыть все возможные случаи.
- он будет составлен в интересах американской стороны;
- он будет устанавливать много обязательств для российской стороны и относительно мало обязательств для американской;
- он будет предусматривать либо короткий срок действия, либо будет содержать множество оговорок, позволяющих американской стороне выйти из контракта;
- он будет содержать различные ограничения ответственности американской стороны, и будет, по мере возможного, увеличивать ответственность российской стороны;
- он будет часто предусматривать, что к контракту будет применяться право определенного американского штата, обычно того штата, где расположена американская сторона;
- он будет скорее всего предусматривать порядок рассмотрения спора в арбитраже (обычно, расположенного в том городе, где удобно американской стороне); или что любые споры и иски, которые могут возникнуть между сторонами, будут рассматриваться в американском федеральном суде или суде штата по местонахождению американской стороны.
Вышеуказанное особенно часто встречается в договорах купли-продажи, дистрибьюторских договорах, агентских договорах, лицензионных и франчайзинговых соглашениях, договорах подряда, оказания услуг и соглашениях о совместной деятельности, не влекущих за собой создание российского юридического лица.
Даже когда создается совместное производство путем учреждения компании в России или американской компанией покупается доля в уставном капитале российской компании или приобретается имущество российского юридического лица, американская сторона скорее всего попытается действовать по похожей схеме:
(i) американская сторона предложит первоначальный проект контракта, который, как правило, будет составлен по вышеуказанной модели, возможно с определенными исключениями и нюансами;
(ii) американская сторона передаст свой первоначальный проект контракта на переработку российской юридической фирме и юридическая фирма предложит необходимые изменения в соответствии с императивными нормами законодательства Российской Федерации;
(iii) результатом будет чрезвычайно длинный, детализированный договор в американском стиле в пользу американской стороны, но адаптированный в соответствии с обязательными требованиями законодательства Российской Федерации.
Такой подход является вполне нормальным для американской стороны. Если бы вы были американской стороной - вы бы действовали аналогично. Американские бизнесмены и их адвокаты (юрисконсульты и внешние юридические консультанты) ценят важность сильной договорной защиты, захватывают и поддерживают инициативу по составлению проектов. Большинство американских компаний, вероятнее всего, попытаются инициировать такую процедуру при заключении сделок с российской стороной и на российском рынке.
КАК ДОЛЖНА ДЕЙСТВОВАТЬ РОССИЙСКАЯ СТОРОНА
Очевидно, что, заключая сделку в США или в другой стране, но по америкаскому праву, российской стороне следует обратиться за консультацией к американскому адвокату, являющемуся специалистом в международном предпринимательском праве, обладающему знаниями и опытом в вопросах применения как американского, так и российского права, а также практики реализации таких сделок и знаниями иных вопросов, связанных с ними.
Например, американский юрист должен быть знаком со шведским арбитражным правом, с Правилами Арбитражного Института Торговой палаты г. Стокгольма, с «Факультативной арбитражной оговоркой для использования в торговых контрактах США-СССР», подготовленной в 1977 г. Американской Арбитражной Ассоциацией и Торгово-промышленной палатой СССР (в случае включения ее в контракт спор передается на рассмотрение в Арбитражный Институт Торговой палаты г. Стокгольма в соответствии с правилами ЮНСИТРАЛ). Как известно, Советские внешнеторговые организации при возникновении спора с американскими и другими контрагентами из западных стран обращались в вышеназванный Стокгольмский абитраж и нужно отметить, что такая традиция сохраняется и сейчас. Соответственно, российские организации, как правило, желают включать в контракты с американскими коонтрагентами оговорку, отсылающую стороны к Стокгольмскому арбитражу. Конечно, американская сторона может соглашаться или не соглашаться с этим, предпочитая рассматривать споры в америкакских судах. В любом случае ваш юридический консультант должен быть хорошо знаком и иметь опыт в арбитражном и судебном разбирательстве в США, особенно в сферах международного арбитража и судопроизводства.
Компетентный американский адвокат может заблаговременно (i) в некоторых обстоятельствах обезопасить российскую сторону и удержать инициативу по составлению проекта, обеспечив паритетное начало; или (ii) если это окажется невозможным, подготовить встречный проект, который обеспечит интересы российской стороны или составить письмо американской стороне, в котором укажет моменты, которая российская сторона хотела бы изменит, удалить или добавить в соглашение.
Часто для российской стороны будет дешевле или, по крайней мере не дороже, подготовить первый проект договора, чем составить встречный проект или комментарий к проекту американской стороны. И, как отмечено выше, российская сторона сможет получить более выгодный договор, если удастся захватить и удержать инициативу по составлению проекта.
Прежде чем приступить к «контрактной стадии», необходимо остановиться на следующем.
ОЦЕНКА АМЕРИКАНСКОЙ СТОРОНЫ И ЗАДУМАННОЙ СДЕЛКИ ПЕРЕД ОСУЩЕСТВЛЕНИЕМ ОСНОВНЫХ ЮРИДИЧЕСКИХ ИЗДЕРЖЕК; NB-SOT
Прежде чем осуществлять подготовку проекта договора, встречного договора или даже комментария на проект, составленного американской стороной, российской стороне рекомендуется пригласить американского адвоката, специализирующегося в международном предпринимательском праве, на встречу с американской стороной или организовать его встречу с американской стороной. Опытный американский адвокат часто способен создать представление о том, будет ли американская сторона хорошим и ответственным партнером, будет ли предполагаемая структура и условия сделки или операции иметь тот смысл для клиента, в частности, российской стороны, на которое она расчитывает. Во всяком случае, он будет знать, какие вопросы необходимо задать, какую информацию нужно получить, и что будет являться положительным или отрицательным знаком.
Соавторы настоящего издания неоднократно сталкивались с такими ситуациями, когда их клиенты, иностранные компании, не следовали указанной процедуре даже тогда, когда они неоднократно настоятельно рекомендовал это. Иностранные клиенты не понимали, что роль американского бизнес адвоката - это сочетание юриста, бизнес консультанта и налогового консультанта. Хотя, в большинстве случаев клиенты просили только составить проекты договоров, а также консультировать их по другим правовым и налоговым вопросам. Проекты договоров были изучены их иностранными клиентами и после ряда изменений эти проекты направлялись американскому контрагенту. В конечном счете, ни одна сделка не была совершена. Причины были в том, что американская сторона или иностранная компания - клиент не смогли прийти к соглашению по структуре и условиям сделки, также часто оказывалось, что американская сторона была ненадлежащим партнером для иностранного клиента. Тем временем, на иностранного клиента ложились значительные юридические издержки и другие расходы.
В ряде случаев, когда, например, г-н Уайз принимал участие по просьбе клиентов в предварительных встречах с американскими контрагентами, он информировал своих клиентов, что американская сторона и/или рассматриваемая сделка является ненадлежащей или являются чрезмерно рискованными. Чаще всего он был прав.
Если результат личной встречи и получения информации об американской стороне указывал на то, что это хороший партнер и бизнес операция - потенциально целесообразна, то прежде, чем начинать работу с проектом договора, российская сторона может попросить своего адвоката подготовить так называемое "не связывающее резюме ключевых условий" ("non-binding summary of key terms” “NB-SOT”), отражающее желаемые основные условия российской стороны. Иными словами это - письмо о намерениях, меморандумом понимания условий планируемой сделки. Когда текст NB-SOT утвержден российской стороной, он будет предложен американской стороне для обсуждения, пока финальный NB-SOT не будет подписан сторонами. Хотя NB-SOT и не является юридически обязывающим, обычно это облегчает подготовку и согласования сторонами проекта договора. Если стороны не могут прийти к соглашению при подписании NB-SOT, соответственно, они никогда не придут и к соглашению при подписании юридически обязывающего документа.
ОПЫТ РАБОТЫ СОВМЕСТНЫХ ПРЕДПРИЯТИЙ ДЛЯ ИНОСТРАННОГО
(НЕ АМЕРИКАНСКОГО) РЫНКА
Соавтор этого буклета, Аарон Уайз, имеет опыт в разработке договоров по созданию совместных предприятий, разрабатывал лицензионные, дистрибьюторские и иные соглашения для иностранных (не американских) рынков от лица американских клиентов. Он также делал это в качестве внутреннего консультанта крупной многонациональной компании.
Стратегией ведения таких сделок является принятие инициативы по составлению проекта договора. Для совместных предприятий это обычно означало:
(i) составление проектов соглашений на английском языке о создании СП;
(ii) предоставление этого проекта местным юридическим консультантам для проработки проекта договора на предмет соответствия императивным нормам страны регистрации СП, а также для перевода на местный язык;
(iii) местный юрист готовит другие документы, необходимые для создания Совместного предприятия;
(iv) если все было в порядке с американской стороны, пакет
документов направлялся иностранной стороне;
(v) при обсуждении проекта договора, наша сторона редко уступала инициативу по окончательной доработки договора другой стороне.
Этот общий подход сохранялся вне зависимости от того, составляла ли американская сторона большинство или меньшинство в СП, или если соотношение было пятьдесят на пятьдесят.
Американские компании, за исключением маленьких, обычно будут пытаться захватить и удержать инициативу по составлению проекта. Это справедливо для всех видов договоров. Однако, если российская сторона намеревается подготовить первый проект договора и захватить инициативу, то у нее это может получится. Главное - разумная настойчивость.
ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ЗАМЕЧАНИЯ
Имея отношения с американскими партнерами, российская сторона нуждается в квалифицированном юридическом сопровождении, причем не только в тех случаях, когда возникают проблемы. Такое сопровождение требуется до того, как возникли проблемы - при оценке, планировании, составлении проектов юридических документов, переговорах и других процессах. Многие иностранные компании, не следующие этому правилу, понесли значительный ущерб.
ЧАСТЬ II. ВЕДЕНИЕ БИЗНЕСА В США
ГЛАВА 2
КОНТРАКТЫ С АМЕРИКАНСКИМИ ДИСТРИБЬЮТОРАМИ И АГЕНТАМИ
ФРАНЧАЙЗИНГ В США
Ваши товары и услуги. Убедитесь, что ваша продукция и товары могут быть законно импортированы в США, что все таможенные требования США и законы об импорте соблюдаются, что вы имеете все необходимые лицензии и разрешения и что ваша экспортная и импортная документация соответствует требованиям законов США. Часть из вышеуказанного относится также и к импорту услуг.
Торговые марки; другая интеллектуальная собственность. Если вы намереваетесь продавать товары или оказывать услуги в США под определенной торговой маркой, брэндом, слоганом и т.д., прежде чем вы начнете бизнес, ваш американский адвокат должен проверить, не нарушает ли эта марка, брэнд или слоган права владельцев торговых марок в США. Если нет, то предпринять меры по обеспечению в США защиты вашей торговой марки, имени, слогана и т. д. Это также применимо ко всем другим странам Западного полушария, в которых вы можете продвигать ваши товары или услуги (Канада, Мексика, страны Южной Америки). В сущности, такие же правила применяются и к иным типам интеллектуальной собственности, которую вы можете и должны защищать (в т. ч. патенты, авторские права, дизайан), хотя процедура подачи заявки для каждого объекта разные.
Кто они и чего хочу я. Убедитесь, что вы понимаете разницу между «дистрибьюторами» и «дилерами», «торговыми агентами» (sales agents) и «торговыми представителями» (sales reps). Выберете, что вам необходимо на американском рынке.
Как много? Подумайте тщательно, хотите ли вы иметь одного эксклюзивного дистрибьютора, дилера, торгового агента или представителя на американском рынке или нескольких. Если нескольких, должен ли каждый из них иметь эксклюзивные права в отношении определенной части США, либо все они не должны иметь эксклюзивных прав на территории США? Должны ли они иметь территориальные права, например, на Канаду, Мексику и т.д. и если да, то эксклюзивные или нет? Понятно, что не существует единой модели, которая устроила бы всех. Ответ на этот вопрос можно получить после тщательного изучения соответствующего сегмента рынка США.
«Должная осмотрительность» (“Due Diligence”). Заранее проверьте ваших потенциальных американских дистрибьюторов, дилеров, торговых агентов и торговых представителей, прежде чем начинать с ними работать. Существует несколько сфер, которые должны быть проверены. Это включает в себя их юридический статус, финансовое положение и банковскую информацию. Ваш американский адвокат может за относительно небольшое вознаграждение получить для вас ценную информацию о ваших претендентах. Много не американских компаний заключают сделки с американской стороной без проведения “due diligence”. Результат таких сделок бывает крайне отрицательным.
Инициатива по составлению проекта договора: критическая оценка. Российская сторона должна проявить инициативу по составлению проекта договора и "не обязывающего резюме ключевых условий" (non-binding summary of terms - NB-SOT). Нельзя допускать, чтобы ваш американский партнер предоставил первый или более поздний проект договора или NB-SOT. Настаивайте на том, чтобы американская сторона дала комментарий на ваш NB-SOT и проект договора, а не предоставляла свой собственный проект. Инициатива по составлению проекта является основным элементом в получении того, что с вашей точки зрения будет считаться "хорошим договором". Следует иметь ввиду, что дистрибьютор, дилер, торговый агент или представитель захочет составить короткий договор, который возложит на него небольшие обязательства. Также этот контракт будет составлен им на продолжительный срок, а также будет содержать строгие ограничения вашего права расторгнуть договор, не указывать или указывать небольшое количество целей договора, в нем будут отсутствовать способы обеспечения платежей. В этом договоре будет предусматрен порядок разрешения споров американской стороны и по законам соответствующего штата США. Понятно, что это не в интересах российской стороны и она должна отстаивать свои позиции.
Важность качественности контракта; снижение рисков судебного разбирательства. Первостепенной задачей российского поставщика является составление качественных контрактов для американского рынка. Они помогут вам достичь максимум того, чего вы добиваетесь, а также избежать ошибок, возможных претензий и судебных тяжб.
"NB-SOT". Очень часто имеет смысл начать формальные переговоры не с проекта договора, а с "не связывающего резюме ключевых условий ("NB-SOT")", подготовленного вашей стороной с помощью компетентного юриста. Некоторые также называют это "письмом о намерениях". Начиная с "NB-SOT", вы неоднократно получаете важное стратегическое и тактическое преимущество.
Перечень ряда важных пунктов для дистрибьюторского или дилерского контракта: нижеследующий перечень не является абсолютно полным и не предполагает именно такую последовательность.
1. Продукция: должна быть четко идентифицирована в контракте. Если в ходе исполнения договора вы разработаете иную продукцию, должна ли она подпадать под действие контракта.
2. Территория, где осуществляется продажа; эксклюзивные или не эксклюзивные права: Эти пункты должны быть ясно указаны в контракте. В контракте должно быть четко определено, что предназначено для продажи дистрибьютором или дилером в пределах оговоренной территории - к примеру, США, Канада, Мексика или даже всей территории Западного полушария. Вы можете предоставить эксклюзивные права на часть территории и не эксклюзивные права на другие части. Вы также можете зарезервировать некоторых клиентов на оговоренной территории для Ваших прямых продаж.
3. Продажи для определенного типа клиентов: вы можете ограничить дистрибьюторские или дилерские продажи Вашего продукта отдельным клиентам (индустриальный сегмент) или клиентам, которые будут использовать Ваш продукт в специфических целях.
4. Может ли дистрибьютор или дилер назначить Субдистрибьютеров/ диллеров или агента по продажам? Имеет ли дистрибьютор или дилер право назначить субдистрибьютора или субдилера и/или агента по продажам или торгового представителя? Если да, то должно ли это быть сделано только с Вашего (поставщика) предыдущего письменного согласия? Должны ли Вы прилагать к дистрибьюторскому договору образец такого соглашения, которое должен использовать дистрибьютор или дилер?
5. Продажи за территорией или вне разрешенных границ: Эти пункты обычно согласуются в контракте. Например, согласно американской судебной практике, если по контракту это прямо не запрещается, то дистрибьютор или дилер может законно вести продажи вне обозначенной территории.
6. Срок действия: Должен ли контракт длиться до установленного срока (с или без права его пролонгирования) или он может быть заключен на неопределенный срок? В любом случае должно быть согласовано условие о его досрочном прекращении. См. ниже пункт 19 о прекращении контракта.
7. Условия поставки: Должны быть четко согласованы условия поставки. Как известно, специфические условия поставки (например, FOB, CIF, C&F) определяют права и обязанности сторон до тех пор, пока стороны не согласятся изменить их. Стороны также вправе изменить те или иные условия ИНКОТЕРМС на стадии заключения контракта. Однако, следует отметить, что не все Американские бизнесмены и их юридические консультанты хорошо знакомы с условиями ИНКОТЕРМС, но даже если и знают их, то вполне возможно, что они могут отказаться от применения ИНКОТЕРМС по причине редкого использованиях этих условий во внешнеторговом обороте США.
8. Условия оплаты: В контракте должны быть определены форма и время оплаты, включая положения по оплате процентов при просрочке платежа. Если оплата (полная или частичная) будет производится по аккредитиву, то его условия должны быть четко оговорены.
9. Гарантия платежа: Если товар продается на условиях кредита, какие гарантии платежа Вы получите? Очень часто используемым в США механизмом является аналог "залога" - "security interest", который действует, в основном, путем предоставления возможности продать собственность должника "collateral", предложенной в качестве залога и дает Вам позицию кредитора "secured creditor", получившего дополнительные гарантии от дистрибьютора или дилера. Гарантиями под залог могут быть любые (за исключением недвижимости) настоящие или будущие активы покупателя. Более подробно о данной форме «залога» смотрите на ссылке в конце этой части.
10. Минимальные квоты: Если Вы предоставляете американской стороне эксклюзивные или квази эксклюзивные права на всей территории США или ее части (или Северной Америки), Вы вероятно захотите, чтобы американский партнер согласился на условия о «минимальных квотах», которые в случае несоблюдения дадут Вам право на прекращение контракта. С Вашей точки зрения, минимальные квоты на закупку (закупки диллеров или дистрибьюторов у вас) лучше, чем минимальные продаваемые квоты (продажи дилеров или дистрибьюторов своим заказчикам). Иногда, даже когда дистрибьютор или дилер имеет не эксклюзивные права на данной территории, все равно определенная минимальна квота может быть желательна. Согласование минимальных квот эффективно только, если контракт, где указываются все множество условий для достижения этой цели, составлен надлежащим образом.
11. Рекламный бюджет: Был ли согласован минимальный бюджет на продвижение Вашей продукции на территории дистрибьютора? Как делятся эти расходы между вами, как поставщиком, и дилером или дистрибьютером? Без сомнения в контракте должны быть определены виды и способы продвижения товара на американском рынке.
12. Продажи/Реклама под какой маркой или именем? Как правило, торговая марка, брэнд поставщика или другие отличительные характеристики товара поставщика (а не дистрибьютера), должны быть видны на продуктах и/или на их упаковках при продвижении товара на территории договора. В противном случае, поставщик не сможет создать узнаваемый брэнд на рынке и может потерять покупателей по истечению дистрибьюторского договора. Если будет использоваться торговая марка поставщика, то в договор следует внести пункты, касающееся ее защиты по американскому праву.
13. Соответствующий товар: Необходимо ли дистрибьютору или дилеру поддерживать товарные запасы и если да, то на каком уровне?
14. Продажи на консигнации: Да, по закону США, Вы можете продавать товар на консигнационной основе, но опыт показывает, что это является рискованым с точки зрения получения оплаты, возврата товара и с точки зрения налогообложения. Вам нужно будет заранее проконсультироваться у компетентного американского адвоката, если Вы собираетесь заниматься консигнационными продажами.
15. "Приемка товара": Иногда дистрибьюторские соглашения составляются на продажу машин и машинного оборудования, перепродаваемое американскими дистрибьютерами клиентам для использования на заводах и фабриках. Покупатель этого оборудования обычно желает, чтобы были проведены первичные испытания и наладочные работы, затем производится окончательная приемка товара. Эти условия должны быть включены в ваш контракт с американским партнером.
16. Условия, уменьшающие ответственность поставщика за товар (product liability) и риск просрочки в поставке: Пункты, включающие в себя ограничения ответственности поставщика по договору, должны быть тщательно продуманы, обсуждены на переговорах и тщательно составлены. Смотрите главу об ответственности за товар.
17. Ограничение конкуренции дистрибьютора или дилера: Определенные договорные ограничения, налагаемые на дистрибьюторов или дилеров, могут нарушать американское антимонопольное законодательство. Такими ограничениями могут быть фиксирование цен, установление минимального ценового уровня, ограничения в отношении определенных территорий, положения договора об ограничении конкуренции и т.д. В этой связи избежание антимонопольных нарушений или даже поводов для обвинения в этом является очень важным, т.к. сторона, пострадавшая от подобных ограничений, может обратиться в суд и при успешном окончании процесса получить возмещение ущерба в трехкратном размере плюс расходы на адвоката и прочие судебные издержки. При квалифицировано составленном контракте, российский поставщик может добиться своих бизнес целей при минимальном риске подобных заявлений.
18. Предотвращение «франчайзинга»: За исключением тех моментов, когда Вы действительно хотите франчайзинговых отношений, необходимо избегать ловушек, когда Ваши дистрибьютерские, агентские и лицензионные и другие соглашения могут характеризовываться как франчайзинговые соглашения по законодательству США. Регулирование франчайзинга в США очень комплексное и сложное, поэтому каких-либо ассоциаций ваших сделок с франчайзингом слендует избегать. Компетентные американские юристы обеспечат помощь в этой области.
19. Прекращение договора. Споры о ненадлежащим прекращение договора: При составлении договора необходимо включать условия, позволяющие поставщику или другой стороне расторгнуть договор по ряду оснований. Эти условия должны быть согласованы сторонами и указаны в контракте. Нередко дистрибьюторы, дилеры, агенты по продажам, с которыми расторгнут договор, предпринимают попытки подать иск о возмещении убытков по причине незаконного расторжения договора. Чтобы исключить или хотя бы уменьшить этот риск, тщательно составляйте договор. Аналогично, контракт должен устанавливать, что происходит по прекращению или истечению срока его действия. Среди таких условий поставщик часто желает включение обязательства или права на обратный выкуп им оставшегося у дилера или дистрибьютора товара. Поставщик может также захотеть взять на себя права по субдистрибьютерским и субагентским контрактам, в которые дистрибьютор вступил для продажи товаров поставщика.
20. Какой судебный орган рассматривает споры и какой закон применяется: Данный вопрос имеет жизнено вожное значение для сделки. Остановимся на главном правиле. Вы, поставщик, должны быть готовы бороться (возбудить дело против американской стороны) в Арбитражном суде в США под особыми правилами Американской Арбитражной Ассоциации («ААА») в городе, не слишком близко расположенном к месту ведения бизнеса вашего американского партнера, но достаточно удобно расположенном для Вас. Вы также должны быть готовы к защите, т.к. американская сторона выдвинет иск против Вас в том же вышеуказанном суде или, как альтернатива, в арбитраже Российской Федерации, или в третьих странах, например, в Швеции по оговоренными в контракте арбитражными правилами. Очевидно, что вопросы выбора места рассмотрения спора и применимого права решаются в каждом случае по разному в зависимости от правовых обстоятельств и целей сторон.
21. Налоговый аспект: При подготовке и реализации контрактов с Американскими партнерами необходимо избегать создания «постоянных представительств» в США. Налоговые последствия этого рассматриваются в Российско-американском договоре об избежании двойного налогообложения.
Контракты с торговыми агентствами (sales agents) и торговыми представителями (sale reps) на американском рынке. Ряд из описанного выше относится с некоторыми поправками к этой теме. В отличие от дистрибьюторов и дилеров, которые покупают и перепродают товары, агентства по продажам и торговые представители не покупают и не перепродают, а получают заказы от покупателей на товар поставщика (продажи проводятся между поставщиком и покупателем). Ниже приводим несколько пунктов, применяемых для агентов по продажам и торговых представителей:
1. Расценки, Ставки: Эти пункты должны быть точно определены на переговорах и согласованы в контракте. На каком объеме продаж агент или представитель получает комиссионные и в какое время? Если у Вас есть более, чем один агент по продажам или торговый представитель в США, существует возможность территориального совпадения? Вопросы, кто получит комиссионные, в каком размере и по какой сделке, должны быть решены заранее.
2. Прием заказов агентом или представителем: Старайтесь, чтобы Ваши агенты или торговые представители не обладали правом принятия заказов на Ваш товар и строго следуйте этому пункту контракта. Допуск агентов к принятию заказов может иметь налоговые и другие юридические последствия для Вас. Поставщик должен быть единственным, кто принимает или отклоняет заказы.
3. Аванс: Если Вы планируете разрешить Вашим агентам или торговым представителям получать авансовые платежи от покупателей в счет будущих комиссионных, в договоре должно быть ясно указано, что данные авансы подлежат выплате вам в течение оговоренного срока - если заработанные комиссионные не равны авансу.
4. Торговые представители или агенты по продажам, как Ваши наемные работники: Если торговый представитель или агент является частным лицом, позаботьтесь, чтобы он или она не рассматривались как Ваши наемные работники. Простое указание в контракте, что он или она не являются Вашим наемным работником, не будет достаточным. Иностранные компании обычно не желают иметь своих собственных работников в США, осуществляющих размещение заказов в Америке. Если один или несколько торговых представителей или агентов выглядят со стороны как ваши наемные работники и Вы эту ситуацию не можете исправить, то Вы будете рассматриваться в США как дочернее предприятие иностранной компании, а торговые представители или агенты как наемные работники этого предприятия.
Франчайзинг в США.
Этот раздел предназначен для российских компаний, желающих создать франчайзинговую ситему в США. На этот предмет уже написано большое количество книг и статей. Поэтому ниже мы приводит лишь краткое описание ключевых моментов этого довольно сложного предмета.
1. В США франчайзинг регулируется на Федеральном уровне и уровне Штатов: Во-первых, франчайзинг регулируется на Федеральном уровне и должен соответствовать так называемому “FTC Rule”. Также существуют федеральные законодательные акты, регулирующие отдельные виды франчайзинга. На уровне Штатов существует законодательство, регулирующее общие вопросы франчайзинга. Ряд Штатов также имеет регулирование специфических видов франчайзинга.
Франчайзер обязан подготовить, подать в соответсвующие государственные службы и получить одобрение комплексного детального предложения франчайзинга, которое по своей сути аналогично тому, что подает компания, желающая выйти на фондовый рынок США. Этот документ должен обновляться ежегодно в течение срока пока франчайзер предлагает франшизу на продажу или более часто, если имеют место какие либо изменения. Также необходимо адоптировать предложение о продаже франчайзинга в соответствии с регулированием отдельных штатов. Копии стандартного соглашения о франчайзинге и любых относящихся к сделке соглашений (аренды, поставки оборудования и т.д.) должны быть также приложены к предложению и передаваться франшизополучателю вместе с основным пакетом документов. Весь пакет документов должен соответствовать правилам FTC и положениям законов соответствующего Штата, а также другим федеральным законам и законам соответсвующего Штата. Законы ряда Штатов о франчайзинге содержат достаточно жесткие положения, относящиеся к франчайзору, о том, что должно или не должно содержаться в договоре о франчайзинге, какие условия прекращения франчайзинга, его возобновления или отказа в возобновлении, его модификации и о многом другом, в частности о действиях франшизополучателя в случае нарушения франчайзером договора.
Многие другие федеральные законы и законы Штатов в той или иной степени влияют на франчайзинговые отношения. Примером являются антитрастовское законодательство, не позволяющее франчайзеру налогать определенные ограничения на франшизополучателя.
2. Организация Франчайзинга в США: Одними из наиболее распространенных способов для иностранной стороны, применимым так же и для российского лица, войти на американский рынок посредством франчайзинга являются:
- организация американского дочернего предприятия, например, корпорации, предоставление ей необходимых прав и лицензий. Американское дочеренее предприятие станет франчайзером и возможно будет управлять одним или более франчайзинговым предприятием.
- создать с одним или несколькими компаниями совместное предприятие, передать ему необходимые права и лицензии, оно возможно будет владеть и управлять одним или несколькими франчайзинговыми предприятиями.
- передать исключительную лицензию на франчайзинговые операции независимой американской компании. Такое соглашение будет называться “master franchise agreement”.
3. Другие аспекты, применяемые к франчайзингу: Некоторые положения, содержащиеся в других главах настоящего пособия, например, о контрактах с американскими дистрибьюторами и торговыми агентами, о лицензировании и передаче технологии в США и др. также могут относиться и к франчайзинговым соглашениям.
----------------------- --------------------------- ------------------
Чтобы получить более подробную информацию по вышеуказанному предмету, смотрите: Аарон Н. Уайз «Справочника российского предпринимателя по американскому праву. Бизнеспрактика. Налогообложение». См. Приложение в конце настоящего пособия.
ГЛАВА 3
ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА КАЧЕСТВО
ВЫПУСКАЕМОЙ ПРОДУКЦИИ В США
Перспектива риска. Имеете ли Вы действительное представление об ответственности за качество продукции в США относительно именно Ваших товаров? Или у Вас преувеличенная под воздействием средств массовой информации точка зрения? Пока существует риск ответственности в США за качество продукции российских фирм, будет естественно, если Вы предпримите определенные меры. Иными словами, если Вы беспокоитесь о качестве выпускаемой продукции, предназначенной для Американского рынка, следует изучить вопросы риска ответственности и что можно сделать, чтобы предотвратить и преодолеть его. Неоправданные опасения об ответственности за качество продукции не должны отпугнуть Вас от американского рынка.
По мнению соавтора справочника г-на Уайза и многих других признаных Американских юристов эти опасения надуманы, преувеличины и не отражают действительность. Американские судебные решения в этой области, включая решения, налагающие ответственность как кажется неспециалисту без видимой причины, встречаются очень редко и такие решения - "порох" для средств массовой информации. Очень важно, что в последнее время наблюдается тенденция реформирования режима ответственности за качество продукции в США. Эта тенденция продолжает развиваться и направлена на защиту интересов бизнеса, имеет существенное значение для производителей, продавцов и других участников рынка, в том числе иностранных компаний, их дочерних предприятий в США и совместных предприятий. Данная тенденция может разростись до "революции" в области ответсвенности за качество товара. Можно утверждать, что это уже произошло. Обратите внимание на справочник "Ответственность за качество товаров в США: хорошие новости для бизнеса...", упомянутый в конце этой Главы.
Против кого может быть возбуждено дело? Кто может понести ответственность? В целом, можно утверждать, что каждый кто конструирует, производит, изготовляет, продает, занимается дистрибуцией или предоставляет услуги, связанные с продуктом, или с его компонентами, или его частью, может подлежать ответственности за качество товара на территории США. Эта ответственность может распространяться и на лицо, передавшее технологию, используемую при изготовлении товара, или торговую марку, или брэнд (если продукта соответствующим образом марикирован) на товар. Часто дело возбуждается против всей дистрибьюторской цепочки. Однако это не значит, что истец выиграет дело против каждого из них или все дело целиком.
Важный пункт компетенции Американского суда: Ваша компания может не подлежать юрисдикции американского суда, в котором рассматривается иск об ответственности за товар, или в который такой иск может быть подан. По крайней мере, у Вас могут быть весомые аргументы, в поддержку этой позиции, что, по сути, может удержать истца от возбуждения дела или от продолжения судебного разбирательства.
Вы можете руководствоваться этой позицией, даже, если у Вас есть дочерняя компания или аффилированные предприятия в США, занимающиеся продажей или дистрибьюцией продукции. Слово «можете» было использовано нами намерено - приведенные выше утверждения не обязательно будут применяться ко всем российским фирмам в каждом отдельном случае. Но эти утверждения, вероятно, будут применяться к значительному числу из них. Если Вы хотите получить больше информации по этому важному вопросу, Вы можете обратиться к источнику, упомянутому в конце этой части.
Предотвращение и сокращение риска по контракту. Значительная часть Вашего риска ответственности за товар может быть переложена по контракту на Ваших американских клиентов, дистрибьюторов, дилеров, лицензированных Вами лиц или на партнеров совместного предприятия, а также уменьшена по контракту другими способоми. Даже правильно составленные и примененные «Основные положения о продаже», применяемые к американскому рынку, могут уменьшить Ваш риск.
Другая сфера ответственности. Ответственность может возникнуть, когда покупатель, обычно юридическое лицо, якобы несет потери и ущерб в результате дефекта или недостатка Вашего продукта, оборудования и т.д. Убытки, которые возникли в результате Вашей неоправданой просрочки в поставке товара, также могут быть предъявлены к возмещению. Заявленные убытки могут включать потери Вашего клиента из-за времени простоя его предприятия, неполученную прибыль, другие потери экономического характера, неустойку, подлежащую уплате третьей стороне Вашим клиентом, а также иные прямые и непосредственные убытки. Истец также может попытаться предъявить "punitive damages", имеющие цель наказать Вас. Риск, связанный с ответственностью может быть очень существенно снижен путем включения или не включения определенных условий в контракт с Вашим покупателем. Термин «контракт» может также применяться к «Основным положениям о продаже» - смотрите предыдущий пункт.
Российский договорная документация, вероятно, не будет иметь силы. Вы не должны предполагать, что документы, составленные в соответствии с российским законодательством, на российский манер или в любой другой форме, отличающейся от той, которую может составить американский адвокат, достигнут цели сокращения или управления риском ответствености за качество продукции.
Страхование ответственности за качество продукции. Вы должны серьезно изучить возможность страхования качества продукции и страхования коммерческого риска на американском (и по возможности канадском) рынке за адекватную сумму. Вы должны потребовать от Ваших американских партнеров, например, дистрибьютера, держателя лицензии и др. осуществления и поддержания приемлемого уровня страхования ответственности за качество товаров, продаваемых этим партнерам. Иногда имеет смысл убедить Вашего американского партнера, например, дистрибьютора, лицензированного партнера, партнера по совместному предприятию включить Вас как со-страхователя в их страховой полис или полисы с возмещением американской стороне дополнительных расходов (премии). Даже с довольно хорошим страховым обеспечением, будет благоразумно принимать дополнительные меры для уменьшения риска.
Если на Вас подали в суд или есть угроза возбуждения дела в суде. Если Вы имеете дело с истцом (существующим или потенциальным) или с его адвокатом относительно существующего или потенциального судебного разбирательства с Вами об ответственности за качество продукции, не следует самостоятельно предпринимать какие-либо шаги, например, давать устные или письменные ответы на заявленные требования и т.д. Прежде всего, Вам следует обратиться к американскому адвокату, который посоветует, что нужно делать. В ряде случаев адвокат подготовит для Вас письменный ответ на предъявленные требования. Нередко адвокат потенциального истца направит Вам для подписания и возврата ему документа, в котором Вы соглашаетесь, чтобы вручение повесток (service of legal process) шло для Вас упрощенным путем (например, по почте). Вы не должны соглашаться и облегчать процесс истцу, нужно, чтобы истец пошел по сложной, формальной процедуре вручения повесток российской компании, которая может занять несколько месяцев. Тот факт, что истец мог подать иск в конкретный американский суд, не означает, что этот суд признал свою компетенцию по Вашему делу - как один из элементов, истец должен вручить Вам повестку и представить доказательства этого в суд.
------------------------------ ---------------------------- ------------------------------
Более подробную информацию об ответсвенности в США за качество продукции Вы можете получить в справочнике Аарона Уайза "Ответственность за качество товаров в США: хорошие новости для бизнеса! Последние тенденции: Пособие для иностранных компаний". Копии Справочника можно получить бесплатно у автора, Аарона Н. Уайза. См. Приложение в конце настоящего пособия.
ГЛАВА 4
СОЗДАНИЕ АМЕРИКАНСКИХ ДОЧЕРНИХ КОМПАНИЙ
С ЦЕЛЬЮ ВЕДЕНИЯ ТОРГОВЛИ ИЛИ
ОРГАНИЗАЦИИ ПРОИЗВОДСТВА В США
В настоящей Главе речь пойдет о создании единоличной американской компании, отличающейся от американснкой организации с двумя и более участниками, которая будет являться в широком плане совместным предприятием. Совместным предприятиям в США посвещена следующая 5 Глава. Существует множество причин создания единоличной компании в США. Так, у Вас может быть желание иметь присутствие на американском рынке, удовлетворять потребности уже имеющихся и потенциальных клиентов, производить, перерабатывать или собирать продукцию в Штатах, иметь защиту против претензий по качеству товара, сократить налоговые и таможенные расходы и т.д.
Правовая форма. Какие организационно-правовые формы наиболее подходят российскими фирмами для ведения их бизнеса в США? Ответом для большинства российских фирм является - "корпорация" (corporation). Однако, в США не существует "Американской корпорации" как таковой. Каждый из пятидесяти штатов имеет собственное законодательство, регулирующее создание и деятельность юридических лиц, в т.ч. корпораций. Таким образом, можно говорить о Делаверских, Нью-Йоркских, Флоридских, Иллинойсских и т.д. коропорациях. Когда данный буклет ссылается на «Американскую корпорацию», это значит, что она создана по законам одного из штатов США. Отличительной чертой корпорации является ограничение ответственности акционеров (в пределах суммы их вкладов). Компания с ограниченной ответственностью (limited liability company или LLC), хотя и предлагает ограниченную ответственность участникам, но с правовой и налоговой точек зрения, а также с точки зрения расходов на создание и поддержание компании не является оптимальной для неамериканских сторон.
Какой Американский штат? По законам какого штата следует создавать корпорацию? Ответ будет зависеть от потребностей компании. В большинстве случаев, с точки зрения авторов, ответ сводится к: 1) корпорация в штате Делевеар; или 2) корпорация, созданная по законодательству того штата, где будет располагаться центр осуществления основных операций (например, главный офис).
Регистрация в другом штате или штатах. Если я создаю корпорацию в одном штате, затем веду бизнес в другом или других штатах, принимая заказы на товары и/или услуги в этих штатах, следует ли мне регистрировать мою корпорацию для ведения бизнеса в этих штатах? В основном, ответ будет - да. Осуществление ряда других действий в иных штатах, чем штат создания корпорации, может также потребовать регистрации там для целей ведения бизнеса. Процесс такой регистрации не сложный, не долгий и не дорогой. Заметим, однако, что факт продажи Вашей компанией товаров из одного американского штата покупателю, находящемуся в другом американском штате, не будет требовать регистрации Вашей компании для ведения бизнеса в штате покупателя.
Наименование корпорации. Будет ли наименование корпорации, зарегистрированной в одном штате, защищяться в другом? Ответ - нет. Но обычно это не создает серьезных проблем. Даже если это и создает проблему, то она может быть удовлетворительно разрешена.
Наименование корпорации и торговая марка. Наименование корпорации не одно и то же, что и торговая марка. Зарегистрированная американская торговая марка на федеральном уровне обеспечит защиту на всей территории США для товаров и услуг, для которых она зарегистрирована. Корпоративное же название Вашей американской организации даст Вам защиту (слабую) в пределах того штата, где она создана, а также в тех штатах США, где корпорация зарегистрирована для ведения бизнеса. Но защита, обеспеченная корпоративным названием, отличается и значительно слабее, чем защита, предоставляемая американской федеральной торговой маркой. Таким образом, российское предприятие обычно хочет получить защиту американской федеральной торговой марки на наименование, бренд, логотип или на другие обозначения, связанные с продвижением на американском рынке продуктов или услуг российской компании.
Минимальный капитал. Существует ли «минимальная сумма» капитала, которую я должен вложить в американское предприятие? В большинстве штатов не существует специальных требований в отношении этого вопроса; а в тех штатах, где сумма минимального какпитала установлена, она очень низкая. Это значит, что Вы, по существу, свободны в определении суммы капитала, которую Вы хотите вложить. В некоторых ситуациях с налоговой точки зрения имеет смысл разделить сумму вкладываемого капитала на сумму непосредственных вложений и на сумму, передаваемых Вашей компанией в долг. Имущество или услуги также могут быть вложениями в капитал компании (по закону некоторых штатов, только уже оказанные услуги, а не те, которые будут оказаны в будущем, могут рассматриваться как вложения в капитал компании).
Гражданство или условия для проживания. Не граждане США могут иметь в собственности все доли американской корпорации. Не существует никаких требований в отношении владения долями американскими гражданами или постоянными жителями США. Также не существует требований в отношении того, что члены Совета Директоров (Board of Directors) или должностные лица (corporate officers) должны владеть акциями компании. Аналогично, все члены Совета Директоров американской корпорации и все ее должностные лица могут быть не гражданами и не жителями США.
Один акционер. Не является проблемой наличие в корпорации только одного акционера.
Номинальная и неноминальная стоимость акций. По практическим причинам обычно осуществляется выпуск акций без указания на номинальную стоимость (no par value shares) - 1 долл.США, 10 долл.США и т.д., в отличие от выпуска акций с номинальной стоимостью (par value shares).
Полномочия членов Совета Директоров и сопутствующие вопросы. Члены Совета Директоров, не являются директорами в русском понимании этого слова. В американском понимании этого слова директор является просто членом Совета. Совет действует и принимает решения как самостоятельный орган, отдельно взятый директор не имеет полномочий действовать или связывать обязательствами корпорацию (кроме как, исключительно решением или доверенностью, данной корпорацией одному конкретному лицу). По законодательству многих штатов возможно наличие одного члена Совета Директоров. Некоторые штаты имеют разные правила, когда в корпорации имеются два и более акционеров. Директора могут быть должностными лицами, а должностные лица могут быть директорами.
Обязательные и факультативные должностные лица. Многие штаты, если не большинство, в соответствии со своим законодательством требуют от корпорации наличие Президента, Казначея и Секретаря. Другие должности являются необязательными (например, один или более Вице-президенты или помощник Казначея). Полномочия должностных лиц (и ограничения) обычно содержатся в Уставе (Bylaws) или в резолюциях Совета Директоров.
Ограничения полномочий должностных лиц корпорации. Полномочия должностных лиц корпорации могут быть ограничены или расширены Уставом корпорации, договором с должностным лицом или специальным решением Совета Директоров (или Собрания акционеров). Однако третья сторона, добросовестно не знающая о таких ограниченияих, не связана ими. Данное правило аналогично нормам российского права.
Являются ли должностное лицо корпорации или ее директор работниками по найму? В силу того факта, что они служат интересам корпорации - нет. Если четко согласовано, что должностное лицо или директор работают по найму или он/она проходят по ведомостям на получение зарплаты в корпорации, тогда да. Однако не является редкостью, когда Президент, Вице-президент, Казначей, Секретарь или другие должностные лица не работают по найму. Часто Ваш американский адвокат может работать в качестве секретаря корпорации, но ни он или она не являются ее служащим.
Налоговая декларация для бездействующей корпорации. Да, корпорация должна предоставлять налоговую декларацию, даже если нет прибыли или она бездействует.
Адвокат из одного штата, создающий корпорацию в другом штате. Опытному корпоративному адвокату, находящемуся в одном штате США, не составит труда создать корпорацию (или любое другое юридическое лицо) в другом штате США.
Время. Создание американской корпорации с одним акционером с того времени, как Ваш адвокат получит всю необходимую информацию, не занимает много времени. Однако может уйти время на тщательную подготовку оформления документации.
Банковский счет (счета) корпорации. Открытие одного или более банковских счетов корпорации в большинстве случаев делается Вашим американским адвокатом. Это часто бывает удивительно долгим и сложным процессом.
Производство в США. Ниже приводятся некоторые моменты, которые должны быть соблюдены:
1. Решить, где в США Вы хотите заниматься производством. Договориться с государственными и местными властями о средствах поощрения и льготах, например, финансовых субсидиях, налоговых поощрениях и т.д.
2. Решить - или строить новое здание под завод, или арендовать его, покупать или арендовать землю и как все эти операции будут финансироваться.
3. Решить, какое оборудование будет необходимо для завода, будет ли оно куплено или арендовано, и как будет финансирована эта операция.
4. Нанять наемных рабочих, договориться с профсоюзом, если таковой имеется, и обучить наемных рабочих.
Этот список является далеко не полным. Имеет место одно замечание относительно пункта 1. Юридические и налоговые факторы или средства поощрения, предложенные отдельным американским штатом, не должны быть первоочередной причиной для Вас, чтобы решить, где разместить Ваше производство. С другой стороны, большинство факторов на практике сводятся к одному банальному вопросу: «Где наиболее практично с точки зрения бизнеса имеет смысл расположить мои производственные мощности».
-------------------------- --------------------------- ------------------------------
Чтобы получить более подробную информацию по вопросу создания американской компании и производства в США, смотрите Справочник Аарона Н. Уайза 1. "Какую форму американского юридического лица мне стоит использовать для своих операций в США?: Пособие для иностранного бизнесмена", 2. Аарон Уайз Глава 7 "Справочник российского предпринимателя по Американскому Законодательству - Бизнес практика - Налогообложение". Копии Справочников можно получить бесплатно у автора, Аарона Н. Уайза.
ГЛАВА 5
СОВМЕСТНЫЕ ПРЕДПРИЯТИЯ В США
Правильный партнер. СП будет полноценно работать на американском рынке, только если Вы нашли правильного партнера (партнеров). Тщательно выбирайте кандидата для будующего СП | 