Статья написана Гладковым Д.К., юристом московского офиса юридической фирмы «Дебевойз энд Плимптон» (телефон: (095) 956-38-58, e-mail: dkgladkov@debevoise.com)
Данная статья имеет целью привлечь внимание аудитории к некоторым публичным аспектам внутренний жизни акционерных обществ в свете грядущих налоговых реформ.
Уровень развития акционерного и налогового права в Российской Федерации долгое время позволял считать что операции с ценными бумагами общества, их выпуск, определение рыночной цены, порядок принятия решения по этим вопросам, является сугубо внутренним делом акционеров, и до тех пор пока права широких масс акционеров не нарушаются, решения по этим вопросам не носят публичного характера. На первый взгляд так и получается, что акционеры, например, принимая решения выпустить и продать дополнительные акции новому акционеру («Инвестору»), по цене значительно ниже того что они могут стоить, и которая, по их мнению, соответствует «рыночной цене», никому, за исключением самих себя и своей компании («Компания») вреда не причиняют. Однако, в определенных случаях это не так. Некорректное определение рыночной цены, либо неправильная классификация дохода полученная по ценным бумагам может нанести вред государству, в виде недоплаченных налогов.
Дивиденды Компании (Earnings & Profits) против дохода от вложения Капитала
Хорошо функционирующая компания зарабатывает прибыль, которая облагается по ставке 30 (35% с 1 января 2001 года). Иногда, от налога на прибыль можно частично уйти инвестировав прибыль в основные производственные средства. Компания, таким образом, помимо обложенной налогом прибыли, может накапливает прибыль не подлежащую обложению налогом, в виде дорогих офисов, оборудования и т.д., и соответственно, увеличивать свою рыночную стоимость, которая легко определяется при изучении баланса и финансовой отчетности Компании.
Кроме того, доходы накопленные компанией могут быть распределены между акционерами путем выплаты дивидендов, а могут быть оставлены на развитие Компании. Нераспределенные дивиденды являются дополнительным источником накопления необложенных налогом доходов, так как принимая решение оставить большую части накопленной прибыли в Компании «на развитие», Компания избегает необходимости удерживать 15% налога на доход при их выплате. В этом случае налоговая экономия происходит на уровне акционеров. В любом случае Компания получает возможность пользоваться значительными финансовым ресурсами условно свободными от налогов.
В соответствии со статьями 208.1.1 и 224.3 Налогового Кодекса с 1-го января 2000 года дивиденды получаемые физическими лицами будут облагаться по ставке 30%, в то время как доход от продажи акций (так называемый «доход от вложения капитала») физическими лицами будет облагаться по ставке 13%. Такая существенная разница в ставках, естественно, может побудить акционеров-физических лиц искать варианты переквалификации дивидендов в доходы от вложения капитала. Изобретать ничего не придется. Многолетняя борьба американских акционеров и налоговой службы дает прекрасно отработанные схемы такой переквалификации (далее - «Схемы»).
Действующие в России Схемы
Что происходит когда акционеры российской Компании решают произвести, дополнительный выпуск акций, и продать их по «рыночной» цене, которая зачастую по их мнению равняется номинальной цене акций. Продажа осуществляется иностранному, формально независимому инвестору («Инвестор») зарегистрированному, скажем, на Кипре. Предположим, что дополнительно выпускается не более 25% акций. Инвестор становится акционером Компании приобретя почти четверть компании стоимостью иногда десятки миллионов долларов, за цену равную четверти уставного капитала, который, как правило, очень мал.
Далее Инвестор продает свои акции другому инвестору по реальной рыночной стоимости и вся реализованная прибыль от такой перепродажи прибыль оседает на Кипрском счете. При этом сделка между двумя нерезидентами, не имеющими постоянных представительств в России, технически не может быть обложена российским налогами.
В Америке, такой способ высасывания прибыли из компании называется «bailing profits out of the company”. Налоговое законодательство США старательно борется с такой практикой, которая существует по причинам того, что доход от вложения капитал («capital gains») облагается по меньшей ставке, чем дивиденды выплачиваемые акционерам. В нашем случае, сегодня, происходит не применение пониженной ставки, как В США, а просто вынесение сделки за пределы российской юрисдикции где налоги вообще могут не взиматься. Однако, изменение ставок подоходного налога физических лиц и налога на прибыль компаний, равно как и изменения в налогообложении дивидендов с будущего года, также могут стать мощным стимулом для подобной практики в России.
Еще более яркой иллюстрацией может быть Компания с одним или двумя акционерами, когда получение одобрений общего собрания для крупной и заинтересованной сделки, установления рыночной цены, не будет представлять большого труда, акционеры могут выпустить дополнительно 1000% процентов акций. Продать их по номиналу «независимому» Инвестору - нерезиденту, с последующей перепродажей реальному покупателю. По сути произойдет полная продажа Компании по номиналу. Вся накопленная прибыль Компании перекочует на счета акционеров за рубежом.
Государственный интерес
Что же происходит, и какие интересы государства затрагиваются в вышеописанной схеме. Рассмотрим ситуацию когда Инвестор становится акционером Компании покупая акции напрямую у уже существующих акционеров, а не дополнительно выпущенные. Продается имущество. Имеется факт явной реализации. Продающий акционер уменьшает свою долю в Компании путем передачи части своей доли Инвестору. Если цена сделки занижается, то, в соответствии со статьей 40 Налогового Кодекса, налоговая инспекция может произвести доначисление налога исходя из реальных рыночных цен.
В случае с дополнительным выпуском явной реализации не происходит. Инвестор вносит вклад в уставный капитал компании и получает акции свидетельствующие о его правах акционера. В соответствии со статьей 39.3.4 Налогового Кодекса такая операция не является реализацией, и, следовательно налоговые последствия к ней не применяются. На самом, деле реализация произошла. Доля существующих акционеров компании уменьшилась, и эта доля перешла к Инвестору. Каждый из существующих акционеров как бы продал часть своей доли в Компании.
Но что акционер получил взамен и с чего брать налог, если действительно произошла реализация? Если реализация дополнительных акций происходит по реальной рыночной цене превышающей номинал выпущенных акций, то Компания получает очень большое финансовое вливание, что естественно отражается на ее стоимости и рыночной привлекательности. Рыночная стоимость акций акционеров увеличивается соответственно. У акционеров образуется «бумажный доход» (“paper gain”), который не подлежит налогообложению в момент его образования. Он обложится налогом в момент реализации акций акционером.
Если же реализация происходит по явно заниженной стоимости, то ни Компания, ни акционеры не получают бумажного дохода, который мог бы материализоваться в реальные деньги в момент продажи. Происходит обратный процесс. Помимо того, что Инвестор получает долю в уставном капитале Компании, за счет разводнения других акционеров, он получает по номинальной стоимости часть многомиллионной Компании. Его бумажный доход в этот момент заключается в разнице между тем что он заплатил за акции, и тем, что реально на рынке стоит купленный пакет акций Компании. Продав дальше этот пакет по реальной стоимости Инвестор получит реальный доход. Может возникнуть вопрос, да действительно Инвестор получил доход, но он ведь заплатит с него налог, и какая государству разница возьмет оно этот налог с одних акционеров или с других? Разница есть. Та скрытая стоимость акций которую получил Инвестор, при определенных условиях, может рассматриваться как дивиденд, который Компания не распределяла все предыдущие годы и при выплате которого она была обязана удержать 15% (30% в следующем году). Инвестор же реализуя приобретенные акции получает не дивиденд, а простой доход от удачной сделки (“capital gain”). И этот доход будет облагаться в будущем году по ставке 13% в случае если инвестор физическое лицо. Почувствуйте разницу. А если Инвестор нерезидент, физическое или юридическое лицо, который продает акции другому нерезиденту, то вся прибыль может не попасть даже под 13%.
Механизмы противодействия
В странах с развитой правовой и особенно налоговой системой, существую два основных механизма которые затрудняют осуществление таких сделок.
Первый механизм заложен в структуре компаний, взаимоответственности и подконтрольности органов компании друг перед другом и акционерами (“separation of powers”, “checks and balances”). Такая система затрудняет осуществление продажи дополнительно выпущенных акций по заниженной стоимости. В принципе при небольшой доводке действующего законодательства такой механизм может работать и в России.
Второй механизм – работа фискальных органов, которые используя различные наработанные инструменты и концепции могут легко вскрыть истинные цели сделки и применить к ним соответствующие налоговые последствия. Кратко эти концепции заключаются в следующем:
Конструктивный дивиденд или разделение на доходы от вложенного капитала (capital gain) и заработанную прибыль (earnings).
Данная концепция позволяет определить, что скрытая дополнительная стоимость акций, полученная Инвестором, как например в нашем случае, может на поверку оказаться накопленной и нераспределенной прибылью Компании (“accumulated and undistributed earnings and profits”). В открытых акционерных обществах довольно трудно накопить финансовые ресурсы лишая акционеров их дивидендов. А вот в закрытых подконтрольных акционерных обществах (“closely held corporations”) это сделать легко.
Иногда акционерам наоборот выгодно получить дивиденды, а не доход от вложенного капитала. Например, в США акционерам-компаниям с налоговой точки зрения выгодней получить дивиденд, чем доход от вложенного капитала. Классическим случаем описываемым в учебниках является выплата крупного дивиденда акционеру в виде векселя компании. Одновременно компания плательщик дивиденда объявляет о крупном выпуске акций размещаемых по открытой подписке, посредством которой доля акционера размывается практически до нуля. Инвестор выкупающий весь выпуск обязуется погасить вексель компании и производит выплату напрямую акционеру. Таким образом деньги в конце концов полученные акционером могут рассматриваться как дивиденд, несмотря на то что вся сделка очень похожа на хорошо спланированную продажу акций.
Законодатель должен ввести четкие критерии, для квалификации таких сделок. В противном случае, разница в налоговых ставках для различных видов доходов станет сильным стимулом для различного рода Схем, позволяющих произвольно менять квалификацию дохода.
Ограничения на нераспределение дивидендов.
Практика нераспределения дивидендов компаниями, в некоторых странах не поощряется, а наоборот, создаются условия при которых Компании вынуждены производить систематическую выплату акционерам накопленных доходов, под страхом попасть под повышенные налоговые ставки или штрафные санкции.
Контроль заинтересованности сторон
Обязанности по раскрытию информации, санкции за невыполнение обязанностей, высокий профессиональный уровень фискальных специалистов и наконец общая правовая культура налогоплательщиков позволяют эффективно контролировать осуществление сделок, в которых участвуют аффилиированные лица. Факт участия в сделке подконтрольных сторон при несоблюдении предписанных процедур может служить достаточным основанием для того чтобы оспорить сомнительные результаты или последствия сделки.
Определение рыночной цены
Наряду с органами компаний, фискальные органы также имеют возможность определять рыночную цену выпускаемых и продаваемых акций.
Это всего лишь несколько примеров из целого массива законодательства и судебных решений, которые позволяют государству держать творческую деятельность налогоплательщиков в разумных пределах.
Действующее российское корпоративное налоговое законодательство такие ситуации не регулирует. Более менее эффективным способом противодействия таким схемам, могла бы быть упомянутая статья 40 НК, по которой налоговый инспектор может применить рыночную цену для исчисления налогов. Но применение этой статьи ограничивается несколькими препятствиями:
1) согласно Федеральному закону от 31 июля 1998 г. N 147-ФЗ "О введении в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" до введения в действие части второй Налогового Кодекса положения о доначислении налогов, предусмотренные пунктом 3 статьи 40, не применяются при определении рыночных цен финансовых инструментов срочных сделок и ценных бумаг;
2) определение рыночной цены, для компании акции которой не котируются на бирже представляет определенную сложность, хотя и преодолимую. Налоговые органы в настоящий момент только пытаются разработать методики определения рыночной цены российских компаний.
3) не существует критериев позволяющих четко квалифицировать осуществляемую Компанией и акционерами сделку, то ли это выплата дивидендов, то ли доход от вложения капитала.
Таким образом, наши фискальные органы, которые не в состоянии бороться даже с простейшими притворными сделками по выплате зарплат (так называемые зарплатные схемы), вряд ли станут тем механизмом, который затруднит злоупотребления в этой сфере.
Но государство рано или поздно будет вынуждено решать эту проблему. Как уже упоминалось выше с 1-го января 2000 года дивиденды получаемые физическими лицами будут облагаться по ставке 30%. У мелких акционеров в крупных акционерных обществах 30% налог будет удерживаться при перечислении им дивидендов, и их мнения по этому поводу никто особенно спрашивать не будет. Но акционеры контролирующие свои компании вряд ли захотят платить такой налог. Вышеописанные способы будут в ряду многочисленных Схем для вывода прибыли из компании под ставку налога 13%, который будет уплачен с доходов от продажи дополнительных акций, либо вообще вывода сделки за пределы России как это описано выше.
Кроме того, планы для привлечения средств частных инвесторов, в соответствии с которыми ФКЦБ и финансовые органы рассматривают возможность открытия специальных инвестиционных счетов для физических лиц, с которых они смогут инвестировать в Фондовый рынок, и облагать образовавшуюся прибыль по специальной сниженной ставке подоходного налога («Ведомости» от 7 августа 2000 «Очевидное-невероятное», «Коммерсант» от 31 августа 2000 «Налоговая революция на фондовом рынке»), также будут служить дополнительным стимулом того, что дивиденды выплачиваться не будут, зато массовым явлением могут стать различные Схемы превращения дивидендов в другие виды доходов.
Между тем, в США борьба с различными налоговыми схемами в этой области пока привела появлению множества инструкций и предписаний налоговых органов, противоречивых судебных решений и, следовательно, довольно высокой непредсказуемости в этой области. Одним из предлагаемых вариантов борьбы с этими Схемами в США, является уравнивание ставок на дивиденды и доходы от вложения капитала. В условиях России такой вариант решения грядущей проблемы может оказаться единственно правильным.
| 