Данная статья является первой из серии статей о лизинге в России, написанных Гладковым Д.К. Резюме, юристом московского офиса юридической фирмы “Дебевойз энд Плимптон” (телефон: (095)956-38-58, e-mail: dkgladkov@debevoise.com)
Готовятся к публикации: “Налоговые аспекты международного лизинга в России”, “Российский валютный контроль и международный лизинг”
Иностранная компания, не имеющая никакого присутствия в России, передает по договору лизинга оборудование российскому лизингополучателю. Должна ли такая иностранная компания (“Лизингодатель”) получать российскую лицензию на лизинговую деятельность?
Вопрос не праздный. От ответа на него зависит режим и размеры налогообложения лизинговых платежей, необходимость налоговой регистрации, расходы на получение лицензии, возможность осуществлять платежи в валюте и пользоваться освобождением от требования Центрального Банка РФ иметь разрешение на совершение операции, связанной с движением капитала, и т.д.
Для юриста вопрос не должен представлять большой сложности. Однако российской законодательство, государственные органы, да и некоторые юристы и в этом вопросе сумели создать множество проблем и для себя, и для иностранных инвесторов.
Аргументы в пользу необходимости лицензии
Таможенники, работники банков, налоговые инспектора, с которыми авторам данной статьи приходилось сталкиваться изначально, полагают, что Лизингодатель, передающий в лизинг оборудование российскому Лизингополучателю, должен получить лизинговую лицензию. В обоснование такой позиции приводится положение Закона РФ “О лизинге”, которое гласит, что “лизинговая деятельность лизинговых компаний, а также граждан, осуществляющих лизинговую деятельность …, выполняется на основании разрешений, лицензий, полученных в установленном законодательством России порядке. Лицензирование лизинговой деятельности нерезидентов Российской Федерации должно осуществляться после их постановки на учет в целях налогообложения на территории Российской Федерации” (п.п. 2, 3 статьи 6).
Другим аргументом сторонников лицензирования является ссылка на то, что место использования оборудования, переданного по договору лизинга, должно определять и правовой режим, применяемый к такой сделке. Следовательно, если оборудование используется в России, то и местом осуществления лизинговой деятельности является Россия, что, соответственно, влечет необходимость получать лицензию.
Аргументы в пользу того, что лицензия не нужна
Однако, существуют несколько аргументов в пользу того, что лицензия для осуществления международного лизинга иностранной компанией, не имеющей никакого присутствия в РФ, не нужна:
Экстерриториальность
Во-первых, российский законодатель никогда не был сторонником придания внутренним законам страны экстерриториального характера. Нельзя распространять требования российского внутреннего законодательства на иностранную компанию, которая никоим образом в России не присутствует и никакой деятельности не ведет. Анализ лизинговой сделки показывает, что она состоит из нескольких составляющих: привлечение финансирования Лизингодателем, закупка лизингового оборудования, передача оборудования Лизингополучателю для использования и получение лизинговых платежей. В соответствии со статье 316 Гражданского Кодекса, ни одна из этих составляющих не осуществляется на территории России. В случае если речь идет о международной лизинговой сделке: (i) кредиты на закупку оборудования выдают иностранные банки, (ii ) покупка оборудования также происходит за рубежом, (iii ) передача оборудования происходит “в месте сдачи имущества первому перевозчику” – опять же за границей, и (iv) уплата лизинговых платежей также считается исполненной в “месте нахождения кредитора” (Лизингодателя), т.е. за границей. Даже если лизинговое соглашение предусматривает местом исполнения обязательств по передаче имущества и уплате лизинговых платежей территорию РФ, то все равно это не может считаться активной деятельностью на территории РФ, которая создает для Лизингодателя какую-либо форму присутствия в РФ, так как договоренности о передаче имущества и получение платежей на территории РФ имеют целью обозначить момент перехода рисков и время исполнения обязательств, но физическое осуществление этих действий осуществляется, как правило, без каких-либо активных действий со стороны Лизингодателя.
Трудно также согласится с другим аргументом сторонников лицензирования, что использование лизингового оборудования в России привязывает сделку к российской почве и российскому правовому режиму. Непонятно, почему нужно лицензировать деятельность Лизингодателя, если использование оборудования активно осуществляется Лизингополучателем. Более того, если рассуждать таким образом, то необходимо требовать получения российских банковских лицензий от иностранных кредиторов, деньгами которых пользуются российские заемщики, или лицензий на производство алкогольных напитков от иностранных производителей алкоголя, который пьют российские граждане, и т.д.
И юридическая, и экономическая суть лизинговой сделки заключается не в использовании предмета лизинга, а в деятельности Лизингодателя. Закон РФ “О лизинге” определяет лизинговую деятельность как “выполнение лизингодателем функций по договору лизинга” (статья 6 Закона “О лизинге”). Лизингодатель же определяется как “физическое или юридическое лицо, которое за счет привлеченных или собственных денежных средств приобретает в ходе реализации лизинговой сделки в собственность имущество и предоставляет его в качестве предмета лизинга … лизингополучателю” (статья 4 Закона “О лизинге”). Таким образом, если все вышеуказанные функции осуществляются за пределами РФ, то, видимо, и лизинговая деятельность должна рассматриваться как осуществляемая за рубежом, а следовательно, и российские лицензионные требования будут вряд ли применимы.
Если же иностранная компания зафиксировала свое присутствие в России и начала через свой российский офис (представительство или филиал) осуществлять все вышеописанные действия, то, видимо, тогда такой Лизингодатель подпадает под юрисдикцию российского законодательства и всех его требований относительно необходимости получения соответствующих лицензий, регистраций и т.п. Данная позиция нашла свое отражение в Постановлении Правительства РФ от 26 февраля 1996 г. № 167 "Об утверждении Положения о лицензировании лизинговой деятельности в Российской Федерации": “Действие настоящего Положения распространяется на лизинговую деятельность1, осуществляемую на территории Российской Федерации лизинговыми компаниями - нерезидентами Российской Федерации”. То есть деятельность, и именно на территории РФ, а не за рубежом, должна стать критерием для применимости лицензионного требования к иностранным Лизингодателям.
Налоговая регистрация
Само по себе требование получения лизинговой лицензии для Лизингодателя было бы относительно безобидным, если бы не необходимость налоговой регистрации. Анализируя вопрос налоговой регистрации необходимо отметить, что действующее налоговое законодательство не предусматривает необходимость получения лицензии как специальное основание для налоговой регистрации. Для того чтобы зарегистрироваться, иностранный Лизингодатель должен либо открыть в России свое обособленное подразделение, либо иметь в России “недвижимое имущество или транспортные средства, подлежащие налогообложению2”. Если исключить воздушные, морские и речные суда, то недвижимое имущество редко бывает предметом международного лизинга, а транспортные средства, обычно, передаются на баланс Лизингополучателя, чтобы избежать регистрации иностранцев в ГИБДД, и, таким образом, Лизингодатель не имеет в России транспортных средств “подлежащих налогообложению”. Единственное, что остается Лизингодателю – открыть в России свое обособленное подразделение и зарегистрировать его в налоговых органах, чтобы получить лизинговую лицензию. Но зачем Лизингодателю, который ничего не делает и не собирается делать в России, открывать здесь свое обособленное подразделение? Некоторые Лизингодатели принимают решение получить лицензию, думая, что это избавит их от ряда проблем, связанных с требованиями валютного и таможенного контроля. Но здесь как раз для Лизингодателя могут начаться неприятности, о которых он может и не подозревать. Налоговая регистрация Лизингодателя, за исключением регистрации в целях уплаты налога на имущество3, и получение лизинговой лицензии, означает, хотя и формально, признание иностранной компанией факта, что она активно вовлечена в предпринимательскую деятельность в России, в результате чего такое подразделение может при определенных условиях получить статус “постоянного представительства” (pe rmanent establishment) в налоговых целях, и все или часть доходов от лизинга могут быть отнесены на счет такого подразделения и облагаться налогом на прибыль по ставке 30%, вместо удерживаемых при переводе за пределы РФ 20% налога на доход при отсутствии представительства. Более того, в такой ситуации могут также взиматься и другие российские налоги (налог на пользователей автомобильных дорог, налог на содержание жилищного фонда и т.п.). На мой взгляд, наличие налоговой регистрации и лизинговой лицензии при отсутствии активной деятельности на территории РФ в действительности еще не означает создание постоянного представительства в РФ и не должно приводить к 30% налогообложению. При кропотливой работе с налоговой инспекцией такую точку зрения можно отстоять. Основная проблема заключается в том, что при наличии налоговой регистрации Лизингодатель должен доказывать налоговой инспекции, что его деятельность не образует постоянного представительства4, в то время как не будучи зарегистрированным Лизингодатель не несет бремя доказывания и, следовательно, не зависит от бюрократических рисков связанных с деятельностью налоговых органов.
Кроме того, зачастую российские Лизингополучатели используют неурегулированность этого вопроса в своих корыстных интересах. Автору приходилось участвовать в расследованиях налоговой полиции, налоговой инспекции, Генеральной прокуратуры и даже Министерства юстиции, инициированных письмами российских Лизингополучателей, которые просили разобраться, почему Лизингодатель не платит налоги. Проверки осуществлялись одна за одной (что проверялось было неясно, так как ни офиса, ни бумаг, ни представителей у Лизингодателя в РФ не было), и на все это время российский Лизингополучатель приостанавливал лизинговые платежи “в соответствии с предписанием государственных органов”. Интересно, что налоговая полиция, например, прекращала проверки, если иностранная компания не имела статуса российского налогоплательщика, т. е не была зарегистрирована в налоговых органах. Налоговая регистрация же, наоборот, осложняла ситуацию. При этом, налоговая полиция соглашалась с абсурдностью предъявления требований о наличии лицензии и налоговой регистрации Лизингодателя, который не осуществляет деятельность в России, но коль в Законе написано, извольте исполнять либо идите в суд или изменяйте положение закона.
Интересно также, что лицензирующий орган – Государственная регистрационная палата – изначально понимала необоснованность требования налоговой регистрации для Лизингодателей. Но желание всех залицензировать и взимать пошлину за выдачу лицензий было, видимо, выше, и Палата пошла на компромисс, модифицировав правило о налоговой регистрации до требования к иностранцам представить свидетельство о налоговой регистрации в стране инкорпорации Лизингодателя. Кончилось это тем, что этим правилом заинтересовалась Генеральная прокуратура, которая потребовала устранить компромисс, но не попыталась оспорить правомерность самих требований о необходимости получения лицензий иностранными Лизингодателями, не присутствующими в России.
Таким образом, Закон РФ “О лизинге” причесал под одну лицензионную гребенку и тех иностранцев, которые активно осуществляет лизинговый бизнес в России через свои представительства и филиалы, и тех, кто в России-то никогда и не был, и быть не собирается.
Еще одной иллюстрацией, показывающей непродуманность всех положений Закона РФ “О лизинге”, может служить статья 7 этого закона, которая гласит: “если лизингодателем является нерезидент Российской Федерации, то есть предмет лизинга находится в собственности нерезидента Российской Федерации, договор международного лизинга регулируется федеральными законами в области внешнеэкономической деятельности”. Таким образом, с одной стороны, можно использовать эту статью как аргумент о неприменимости лицензионных требований статьи 6 Закона РФ “О лизинге” к договору международного лизинга, с другой стороны, под эту статью подпадают даже те нерезиденты, которые действительно осуществляют лизинг на территории России.
Кроме налоговых аспектов, вопрос лицензирования лизинга имеет и другие немаловажные особенности. Например, вопросы валютного контроля. Договор международного лизинга, как правило, попадает в категорию операций, связанных с движением капитала, и, следовательно, требует получения Лизингополучателем предварительного разрешения Центрального Банка РФ на совершение данной операции. В свою очередь, Закон РФ “О лизинге” освобождает Лизингодателей, осуществляющих операции международного лизинга, от необходимости получать разрешения ЦБ РФ. Тем не менее, при отсутствии у Лизингополучателя лицензии, некоторые российские банки отказываются осуществлять лизинговые платежи, требуя соответствующее разрешение ЦБ РФ на капитальную операцию, так как, по их мнению, если нет лицензии, значит это не лизинг, а обыкновенная аренда, и все льготы и освобождения, установленные Законом РФ “О лизинге”, не применяются.
* * *
Подводя итог сказанному, необходимо все же отметить, что практика применения Закона РФ “О лизинге” показывает, что бывает довольно сложно переубедить работников таможни, банков, налоговых инспекторов, взятых вместе или по отдельности, в том, что лицензия не осуществление лизинговой деятельности не нужна для Лизингодателей, которые не осуществляют деятельности в РФ. Все вышеизложенные теоретические аргументы трудно воспринимаются на слух, особенно не специалисту. Но такая кропотливая разъяснительная работа просто необходима, так как в противном случае получение лицензии и непременная в этом случае налоговая регистрация могут привести к довольно тяжелым налоговым последствиям для участников лизинговых сделок.
1 Понятие "деятельность" также требует юридической оценки. Может ли одна лизинговая сделка быть деятельностью? Например, в отношении необходимости получения банковских лицензий Высший Арбитражный Суд РФ в своем Письме от 10 августа 1994 г. N С1-7/ОП-555 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике" устанавливает, что если деятельность по передаче свободных средств по договору займа прямо не запрещена законом и не носит систематического характера, получение банковской лицензии не требуется. Могут ли аналогичные критерии применяться в отношении лизинга?
2 Статья 83 Налогового Кодекса РФ.
3 По сути, регистрация Лизингодателя для уплаты налога на имущество не может быть свидетельством активной деятельности иностранной компании в России. Но, с формальной точки зрения, при такой регистрации Лизингодатель получает такой же идентификационный номер налогоплательщика и свидетельство о регистрации, как и полноценный налогоплательщик, т.е. в соответствии с действующими правилами, иностранного плательщика налога на имущество трудно отличить от полноценного плательщика налогов, и для действий, например, налоговой инспекции и налоговой полиции в отношении плательщика налога на имущество различие в объеме налоговых обязанностей не будет иметь никакого значения. Специалисты Министерства по налогам и сборам планируют присвоение специальных кодов для различных категорий налогоплательщиков, но в настоящее время этот вопрос находится только в стадии разработки. В силу неурегулированности этого вопроса и существующих потенциальных рисков предпочтительно, чтобы Лизингодатель передавал лизинговое имущество на баланс Лизингополучателя, тем самым освобождаясь от обязанности платить налог на имущество (налог на имущество платит балансодержатель).
4 Такое доказывание должно подтверждаться сведениями, заявляемыми в налоговой декларации, и бухгалтерской отчетностью.
| |
