Примеры создания специальных юридических лиц достаточно часто применяется в корпоративном мире. Так, например, в проектном финансировании предусмотрено создание юридического лица, с целью осуществления сделок проектного финансирования и секьюритизации, в пользу которой уступаются права требования.[1] В IPO создают специальные компании (Special Purpose Vehicles), которые владеют активами и выпускают ценные бумаги. Они создаются для того чтобы компания соответствовала требованиям биржи, законов и пр. В исламских финансах также создают специальные юридические лица по выпуску ценных бумаг (сукуки). [2] В целом надо понимать, что Институционализация - это процесс формализации отношений, т.е. переход от неформальных бизнес отношений к созданию организационных структур с иерархией власти, регламентацией соответствующей деятельности, их юридической легализацией. Сфера государственно-частного партнерства не стала исключением, так как с недавних пор в Казахстане в соответствие с новым законодательством о ГЧП можно создавать специальные юридические лица, где участниками будут являться государственные и частные партнеры, для осуществления конкретного проекта ГЧП.
Государство и частные инвесторы понимают необходимость изменения инструментов ГЧП для реализации инфраструктурных проектов.
Во-первых, существующая инфраструктура в Казахстане нуждается в полной модернизации.
Во-вторых, автомобильные и железнодорожные дороги, коммунальные инженерные сети, больницы и школы, линии электропередач, телекоммуникации, вокзалы, аэропорты – это отнюдь неполный перечень инфраструктурных объектов, требующих модернизации, также с учетом нынешних реалий возникает необходимость строительства и создания дополнительных инфраструктурных объектов.[3]
В-третьих, инфраструктура дает, согласно исследованиям McKinsey, 20% мультипликативного эффекта, т.е., каждый вложенный доллар в инфраструктуру приносит еще 0,2 доллара возврата в ВВП страны.[4]
Естественно инфраструктура относится к зоне ответственности государства. Однако относить все расходы по строительству инфраструктуры на государство нецелесообразно, поскольку это ляжет тяжелым бременем на государственный бюджет, так как инфраструктурные проекты являются очень дорогостоящими. Например, один только проект IGAAirportIstanbulфинансируемый через ГЧП оценивают в 35,6 млрд. долларов,[5] что больше ВВП многих небольших стран. Спецификой инфраструктурных инвестиций является необходимость наличия «длинных» денег, поскольку окупаемость проектов рассчитана на долгосрочную перспективу. Также, частный инвестор имеет возможность использовать новые технологии, управленческие механизмы и другие дополнительные ресурсы, которые не всегда доступны государству. Вот поэтому намного эффективнее создавать ГЧП в инфраструктуре, тем самым привлекать частный бизнес и распределять риски и вознаграждение между государством и частным бизнесом.
Однако у государства должно быть четкое понимание того, что основополагающая цель частного инвестора – увеличение прибыли. Инвесторы очень скрупулезно оценивают все риски, поэтому задача государства - создание благоприятной среды и правильных инструментов для привлечения частного капитала. Для реализации этой задачи, прежде всего, необходима правильная правовая платформа для ГЧП.
ГЧП как инструмент понятие очень широкое, поскольку любое взаимодействие государства и частного бизнеса можно рассматривать как ГЧП. Учитывая, что в Казахстане существуют законы, регулирующие ГЧП, собственно Институциональным ГЧП будет признаваться именно такое партнерство, которое соответствует законодательству. Первый шаг по созданию специальной правовой платформы ГЧП был сделан с принятием Закона «О концессиях» от 07 июля 2006 года.[6] Однако внедрение данного закона не принесло должного эффекта. С 2005 по 2014 год были подписаны всего 6 контрактов ГЧП, при том некоторые не дошли до стадии эксплуатации[7]. Данный закон регламентировал только концессию, которая является только одним инструментом в мировой практике ГЧП. Концессия - это такой вид ГЧП, который основан на договоре и подходит для крупных и комплексных проектов, где процедура определения частного партнера достаточно сложная и бюрократичная. Также в данном законе не было включено очень важное звено – квази-государственный сектор, национальные компании Казахстана владеющие многими активами. Про институциональное ГЧП в первоначальной редакции закона речи вообще не было, поэтому нужны были иные инструменты, в том числе институциональное ГЧП.
В 2013 году были внесены изменения в Закон «О концессиях». Были расширены виды ГЧП и сфера его применения. Однако, как отмечал сотрудник АО «Казахстанский центр государственно-частного партнерства» Евгений Аманбаев: «законодательно было закреплено лишь общее понятие институционального ГЧП, не раскрывая при этом механизмы реализации данного вида ГЧП и вопросы корпоративного управления организацией, реализующей проект институционального ГЧП»[8].
И наконец, буквально в конце прошлого года был введен в действие Закон о ГЧП[9]. Как отметил, заместитель председателя правления АО «Центр ГЧП» Галымбек Мамраев: «В концессиях были только базовые отрасли (образование, здравоохранение, транспорт, энергетика и ЖКХ), а в ГЧП (Закон) таких ограничений нет».[10] Действительно, закон о ГЧП расширяет способы осуществления ГЧП[11].
Закон о ГЧП дает гибкость взаимоотношений государства и частного бизнеса, поскольку оставляет возможность расширения способов ГЧП.
Во-первых, в случае структурирования и внедрения нового способа, необходимость обновления законодательства не требуется.[12]
Во-вторых, законодательно закреплен статус квази-государственного сектора в качестве государственного партнера. Это очень важно, поскольку квази-государственный сектор в Казахстане представляет собой огромный экономический блок, где сосредоточен гигантский финансовый потенциал и административные ресурсы.
В-третьих, в законе четко дифференцировано институциональное ГЧП и придан соответствующий правовой статус с описанием механизмов работы. Институционализация увеличивает инвестиционную привлекательность для иностранных партнеров. Также национальные холдинги и региональные социально-предпринимательские корпорации, по сути, исторически очень часто создавая «дочерние» и «внучатые» компании, априори имеют опыт работы в рамках институционального ГЧП.
По мнению некоторых экспертов, несмотря на риск правовых коллизий,[13] Законы о концессиях и ГЧП какое-то время будут сосуществовать параллельно[14] до тех пор, пока не возникнет необходимость дальнейших законодательных реформ.
Институциональное ГЧП - это специально созданное юридическое лицо в виде товарищества с ограниченной ответственностью или акционерного общества. Общее участие государства и частного партнера в данном юридическом лице составляет 100%. На практике же государство является в основном миноритарным участников (акционером). Данное юридическое лицо создается специально для осуществления и завершения проекта. В отличие от контрактных видов ГЧП, все действия по самому проекту осуществляются от имени вновь созданного юридического лица, в том числе привлечение финансирования, строительство, эксплуатация, предоставление залогового обеспечение, генерирование денежного потока и пр.
Участие государственного партнера в уставном капитале институционального ГЧП регламентируется Бюджетным кодексом Республики Казахстан от 04 декабря 2008 года и в соответствие со статьей 154 данного закона требуется экспертиза и обоснование бюджетных инвестиций. Устав компании ГЧП должен содержать сведение, что юридическое лицо действует в целях реализации проекта государственно-частного партнерства, с указанием наименования проекта государственно-частного партнерства. Положения устава компании государственно-частного партнерства не должны противоречить договору государственно-частного партнерства.
Основные аспекты институционального ГЧП:
-
Если компания ГЧП создается в виде ТОО, то требуется учредительный договор, разработанный согласно требованиям законодательства. Если же требуется создание акционерного общества, то взаимоотношения государственного и частного партнера регулируются в рамках договора ГЧП.
-
Выделение денежных средств для участия в компании ГЧП регламентируется Бюджетным кодексом, т.е. денежное выражение доли определяется бюджетом РК.
-
Компания ГЧП должна осуществлять свою деятельность только с целью осуществления проекта ГЧП.
-
Любые действия связанные с отчуждением, обременением доли (акций) частного/государственного партнера требуют согласия государственного/частного партнера. Также, предусматриваются ряд действий, которые требуют обоюдного согласия (увеличение уставного капитала, выпуск облигаций и иных ценных бумаг, реорганизация, ликвидация и пр.)
Условия и порядок прекращения участия государственного партнера либо частного партнера в компании государственно-частного партнерства определяются договором государственно-частного партнерства. Также необходимо отметить, что государственные и частные партнеры без взаимного согласия не могут осуществить некоторые действия, связанные с отчуждением, залогом или иным обременением своих голосующих акций (долей участия) в компании ГЧП. Запрещается также без взаимного согласия увеличение уставного капитала компании ГЧП, выпуск облигаций и иных ценных бумаг компанией, реорганизация и ликвидация. Также отмечаем, что институциональное ГЧП предусматривающее создание юридического лица претендует на получение поручительства от государства, поскольку в соответствие с бюджетным законодательством только компании резиденты могут получить данное поручительство.
Очень важным условием для частного инвестора в институциональном ГЧП является государственный партнер. Государственным партнером является государственный орган, например отраслевое Министерство или квази-государственный орган, например Национальная Компания. С одной стороны, удобно создавать компанию ГЧП с Национальной Компанией, поскольку последняя актив-держатель. Однако компания ГЧП в таком случае не может рассчитывать на государственные гарантии в виде гарантии по кредитам, инфраструктурным бондам, гарантии потребления и натурные гранты, поскольку Национальная Компания по закону не уполномочена предоставлять такие гарантии. Более того, Национальная Компания не уполномочена предоставлять компенсации на инвестиционные и операционные расходы, вознаграждения за управление активами и т.д. В таких условиях теряется экономический смысл институционального ГЧП в такой структуре и его привлекательность для частного инвестора. Однако можно сделать конструкцию ГЧП более сложной, с привлечением еще одного игрока, например отраслевого Министерства, так как законодательством участие нескольких государственных партнеров не запрещается. Другими словами, создается институциональная компания ГЧП за счет средств Национальной Компании и частного Инвестора с долей участия более 50%. Тем самым компания ГЧП с мажоритарным участием частного капитала будет признана частной компанией. В дальнейшем данная компания как частный партнер создает проект ГЧП уже с Министерством и может рассчитывать на меры государственной поддержки описанные выше. Практика создания такой конструкции нам неизвестна и жизнеспособность с экономической точки зрения не доказана. Но с правовой точки, такая структура вполне осуществима.
Хотелось бы отметить, что инструмент Институционального ГЧП позволяет ограничивать ответственность в рамках созданной компании, т.е. партнеры институционального ГЧП несут риск убытков в пределах внесенных вкладов. Данный инструмент очень привлекателен для партнеров.[15] Принятие Закона о ГЧП с раскрытием механизмов осуществления институционального ГЧП является своевременным и разумным шагом государства для создания благоприятной среды развития ГЧП в Республике. Однако так как на данном этапе отсутствует практика реализации проектов в рамках институционального ГЧП не представляется возможным дать анализ в отношении механизмов внедрения и реализации.
Раушана Чалтабаева, Партнер Юридической фирмы Unicase
Нурсалим Сулейменов, Проектный менеджер Юридической фирмы Unicase
[1]Статья 1 Закона Республики Казахстан «О проектном финансировании и секьюритизации» от 26.02.2006 №126
[2]Статья 32-3 Закона Республики Казахстан «О рынке ценных бумаг» от 02.07.2003 №461
[3]Железнодорожная ветка Усть Каменогорск – Шар построенная при помощи концессионного договора позволила соединить областной центр без необходимости государственной границы с РФ
[4]Bridging Global Infrastructure Gaps. McKinsey Research Report. June 2016
[5]2015 Global PPI update. World Bank Research
[6]Закон Республики Казахстан «О концессиях» от 7 июля 2006 года №167
[7] http://and.kz/site/article/696
[8] http://and.kz/site/article/696
[9] Закон Республики Казахстан «О государственно-частном партнерстве» от 31 октября 2015 года №379-V
[10] http://palata.kz/ru/news/21221-chto-daet-novyj-zakon-o-gchp-biznesu/
[11] Статья 7 Закона Республики Казахстан «О государственно-частном партнерстве» от 31 октября 2015 года №379-V
[12] пп.8 п.3 Статья 7 Закона Республики Казахстан «О государственно-частном партнерстве» от 31 октября 2015 года №379-V
[13] http://www.kursiv.kz/news/kompanii/zakon-o-gcp-gde-spratalis-spornye-momenty/
[14] http://palata.kz/ru/news/21221-chto-daet-novyj-zakon-o-gchp-biznesu/
[15] https://kup.kz/news/gosudarstvenno-chastnoe-partnerstvo-budet-vo-vsex-sferax-ekonomiki/
| 
