Финансирование большинства ГЧП проектов достигается посредством долгосрочного кредитования, которое может составлять вплоть до 90% от общего бюджета, необходимого для финансирования проекта. В связи с этим до запуска определенного проекта всегда необходимо определить, будет ли он считаться достаточно привлекательным, то есть будут ли кредиторы готовы его финансировать. Если проект недостаточно привлекателен, кредиторы могут отказаться от участия или потребовать увеличения участия в проекте частного партнера и (или) увеличения процентной ставки.
Для того, чтобы проекты ГЧП были финансово привлекательны, законодательство должно способствовать эффективному распределению рисков частного партнера, государственного партнера и кредиторов.
Как и любая страна, экономика которой находится на стадии развития, Казахстан сталкивается со многими задачами в процессе создания и реализации объектов инфраструктуры по ГЧП моделям. Такая ситуация, в частности, является результатом того, что Казахстан, на протяжении последних десятилетий при создании объектов государственной инфраструктуры, традиционно использовал систему государственных закупок. Как результат, одной из самых значительных задач в реализации ГЧП проектов в Казахстане является уход от традиционной модели государственных закупок к формированию эффективной законодательной основы для ГЧП проектов.
В настоящий момент Закон «О концессиях», принятый 7 июля 2006 года (Закон «О концессиях») является краеугольным камнем законодательства Казахстана о ГЧП. Другие ключевые аспекты законодательства в области ГЧП содержатся в Бюджетном, Гражданском и Налоговом кодексах, актах, регулирующих отношения в области строительства, а также в Законе «О проектном финансировании и секьюритизации». Также для широкой реализации и развития ГЧП в стране в настоящее время инициирован и находится в процессе обсуждения в Парламенте проект Закона «О государственно-частном партнерстве».
С даты принятия Закона «О концессиях», вносились значительные изменения в сам закон, законодательство, регулирующее проектное финансирование, бюджетный кодекс и т.д., которые решили некоторые неясности, определенные частными инвесторами в отношении общей концепции концессионных проектов в Казахстане. Помимо этого, в 2014 года в Закон «О концессиях», а также в ряд иных законодательных актов были внесены дополнительные изменения, призванные способствовать дальнейшему развитию и повышению осуществимости проектов ГЧП в Казахстане. Однако все еще существует ряд ключевых концепций, которые должны быть решены для успешного привлечения частных инвестиций в проекты ГЧП.
В настоящей статье мы сосредоточили внимание на анализе существующих ключевых концепций законодательства Казахстана, которые потенциально могут повлиять на осуществимость проектов ГЧП в Казахстане.
Ограничение видов государственной поддержки и источников возмещения затрат и получения доходов концессионером
Основная идея ГЧП проектов заключается в том, чтобы прийти к совместной работе в объединенном пути создания потока прибыли и схемы распределения рисков, которая бы служила платформой для получения финансирования для проекта. Некоторые риски, которыми, в основном, озабочены концессионеры и кредиторы, включают риск потери прибыли во время стадии эксплуатации и риск увеличения стоимости строительства.
Закон «О концессиях» частично решает такие риски, путем предоставления, мер государственной поддержки, а также путем предоставления права концессионеру использовать иные, определенные договором концессии, источники возмещения затрат и получения доходов.
Закон «О концессиях» ограничивает совокупный размер государственной поддержки стоимостью построенного концессионного объекта (подлежащего строению), что может привести к нерентабельности проекта в случаях, когда основным источником дохода концессионера являеттся такая мера государственной поддержки, как гарантия потребления государством определенного объема товаров (работ, услуг) если основным потребителем товаров (работ, услуг), производимых концессионером, является государство.
Отдельно, Закон «О концессиях» в качестве основных источников возмещения затрат и получения доходов концессионера относит доход от реализации произведенных товаров (работ, услуг) в процессе эксплуатации объекта концессии, субсидии от государства,компенсации инвестиционных затрат концессионера, компенсации эксплуатационных затрат концессионера в пределах объемов расходов на содержание объектов социальной инфраструктуры и жизнеобеспечения в соответствующей отрасли (сфере) экономики, вознаграждение за осуществление управления объектом концессии, находящимся в государственной собственности, доходы от арендной платы за пользование объектом концессии, находящимся в собственности концессионера, а также плата за доступность объекта концессии.
Плата за доступность объекта концессии является новым инструментом и была в 2013 году. Такая плата включает выплаты бюджетных средств в виде компенсации инвестиционных затрат, компенсации эксплуатационных затрат концессионера и вознаграждения за осуществление управления объектом концессии, находящимся в государственной собственности и арендой платы за пользование объектом концессии, находящимся в собственности концессионера. Однако вышеуказанные выплаты, входящие в плату за доступность предусмотрены Законом «О концессиях» в виде самостоятельных источников возмещения затрат концессионера и фактически являются отдельными видами прямых выплат концессионеру.
Помимо этого, согласно Закону «О концессиях» плата за доступность должна производиться в виде единых платежей определенными долями от общей суммы выплат в течение всего срока реализации концессионного проекта, с учетом обеспечения концессионером технических и эксплуатационных характеристик объекта концессии. Однако всоответствии с общепринятой международной практикой, плата за доступность – это платеж за эксплуатационную готовность/качество, независимо от спроса (инфраструктура открыта и доступна пользователям в соответствии с требованиями к рабочим характеристикам, правилами техники безопасности и техническими условиями по качеству), который будет выплачен только после начала функционирования проекта. Таким образом, просматривается некоторая непоследовательность и частичное дублирование между вышеназванными источниками возмещения затрат концессионера. Также следует отметить, что в соответствии с Законом «О концессиях» плата за доступность может применяться только в отношении концессионных проектов, относимых к категории социально значимых. При этом, отнесение того или иного проекта к категории социально значимых должно осуществляться до или при включении объектов концессии в перечень объектов, предлагаемых в концессию на среднесрочный период, утверждаемый Правительством Казахстана.
Ограничения, связанные с предоставлением обеспечения
Весь процесс заимствования зависит от характера обеспечения, предоставленного кредиторам и свободы действий, которой они обладают при применении мер обеспечения. Это связано с тем, что, в целом, обеспечение по займам по проектам ГЧП позволяет, прежде всего, обезопасить кредиторов, которых привлекли на начальной стадии реализации проекта, в случае отсутствия положительных результатов по проекту. Соответственно, основными вопросами, интересующими инвесторов, являются вопросы, связанные с инструментами обеспечения, регистрацией и реализацией инструментов обеспечения.
Законодательство Казахстана позволяет различные виды обеспечения, доступные кредитору, включая залог акций или долей участия в проектной компании, а также залог ее имущества, залог денег на эскроу-счете в пользу кредитора в качестве обеспечения возврата кредита, залог прав и поступлений, обусловленных договором концессии.
Основная озабоченность инвесторов заключается в процедурах, включающих обращение взыскания на заложенное имущество и его реализацию, однако, в свете последних изменений в Законе Республики Казахстан «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей», существует упрощенный порядок реализации имущества должника, а именно: при условии отсутствия у должника денежных сумм, достаточных для погашения задолженности и с письменного согласия самого должника и взыскателя (-ей) одной очереди, судебный исполнитель вправе передать имущество взыскателю в натуре без реализации, предварительно оценив его. Таким образом, при согласии должника, предусмотренном в контракте, взыскатель может избежать временных потерь и непростых и долгосрочных процедур торгов и принудительного изъятия имущества.
Отдельно, по общему правилу, законодательство Казахстана не признает концепцию субординации требований кредиторов, что является очень важным для кредиторов. Это особенно применимо к залогу, подлежащему обязательной регистрации. Права кредиторов (залогодержателей), зарегистрированных ранее, имеют приоритет перед правами кредиторов, зарегистрированных позднее, с учетом очередности, установленной применимым законодательством.
Поскольку субординация требований предполагает гибкость распределения рисков между старшими и младшими кредиторами, посредством ограничения прав младших кредиторов в пользу старших кредиторов и, соответственно, дает возможность проектной компании и ее спонсору получить финансирование от старших кредиторов по более низкой цене (во многих международных сделках проектного финансирования, спонсор проекта выступает в качестве младшего кредитора).
Субординации требований кредиторов также препятствует возможность неоднозначного толкования пункта 2 статьи 8 Гражданского кодекса РК, гласящего, что неосуществление прав, принадлежащих гражданам и юридическим лицам, не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами Республики Казахстан. Таким образом, даже в случае подчинения младшим кредитором своего требования требованию старшего кредитора, неосуществление им своего права не сможет ему препятствовать осуществить свое право требования ранее старшего кредитора.
Невзирая на то, что в соответствии с Законом «О проектном финансировании и секьюритизации» кредиторы могут определять порядок и условия (включая очередность) соблюдения их прав и обязательств в отношении специальной финансовой компании на основании соглашения между кредиторами, прочие общие положения Законодательства (например, применимые положения о регистрации) не были изменены соответствующим образом. Таким образом, невзирая на вышеизложенное, Закон о проектном финансировании и секьюритизации явно позволяет кредиторам заключить соглашение между кредиторами в рамках сделки по проектному финансированию и определить очередность своих требований, хотя непонятно, как это будет работать на практике. Данные изменения Закона о проектном финансировании еще не были проверены на практике.
Следующим препятствием для повышения инвестиционной привлекательности ГЧП проектов является то, что, в целом, законодательство Казахстана не признает английскую концепцию т.н. «агента по обеспечению» (securityagent). В соответствии с законодательством Казахстана, только кредиторы считаются залогодержателями. Однако финансирование крупного проекта обычно задействует более одного кредитора. Для повышения ликвидности обеспеченных требований кредиторов, в некоторых юрисдикциях не только кредитор по обязательству, указанный в договоре, но и агент по обеспечению может выступать в качестве залогодержателя по договору залога. Это позволяет кредиторам свободно переуступать свои права по договору займа без необходимости уступать и перерегистрировать права по договору залога (так как агент по обеспечению выступает в качестве залогодержателя в пользу кредиторов).
Стоит отметить, что в соответствии с Законом «О проектном финансировании и секьюритизации», кредиторы могут определить своего представителя в соглашении между кредиторами. При этом, однако, из закона неясно, сможет ли такой представитель действовать в качестве «агента по обеспечению» от имени остальных кредиторов.
Как вариант, можно рассмотреть механизм «параллельного долга».
Хотя структура параллельного долга не регулируется Законодательством, такая структура могла бы работать в Казахстане, исходя из общего принципа свободы договора. При этом, нам не известно ни о каких судебных прецедентах по данному вопросу, и не ясно, как казахстанские суды будут приводить данную структуру в исполнение, если потребуется. Кроме того, в этом случае все равно остаются риски, связанные с несостоятельностью агента по обеспечению, выступающего в роли параллельного кредитора (т.е. возможности обращения взыскания на обеспечение, предоставление в пользу агента по обеспечению перед кредиторами такого агента по обеспечению, выступающего в качестве должника перед ними).
Отсутствие механизма урегулирования валютных рисков
При реализации крупных проектов основная часть финансирования обычно поступает от иностранных кредиторов в иностранной валюте. А между тем в Казахстане по общему правилу платежи между резидентами должны осуществляются в тенге, и, соответственно, любые выплаты из государственного бюджета будут предоставляться проектной компании в национальной валюте и ограничены суммами, предусмотренными в договорах ГЧП.
Это значит, что и проектная компания, и кредиторы в таком случае подвергнуты валютному риску, который они не могут контролировать в течение всего срока выплаты кредита или срока самого проекта.
Поскольку инвестор не способен управлять валютным риском, необходимо урегулировать возможность компенсации потерь исполнителя проекта от изменении курсов валют со стороны государства, чтобы обеспечить способность проектной компании ежегодно исполнять обязательства перед кредиторами по погашению основного долга и выплате вознаграждения. Это также предоставляет определенные гарантии финансовой устойчивости компании перед иностранными инвесторами и кредиторами.
Такой подход соответствует мировой практике ГЧП, при котором риск возлагается на ту сторону, которая способна лучше им управлять.
В действующем Законодательстве механизм урегулирования валютных рисков возможно предусмотреть только при реализации концессионных проектов особой значимости. В отношении иных ГЧП проектов в Законодательстве не прописана норма, позволяющая производить корректировку платежей, зафиксированных в тенге. А закладывание потерь в связи с такими валютными рисками в стоимость проекта ведет к удорожанию проекта в целом.
Отсутствие защиты при форс-мажоре и изменении законодательства
Проекты ГЧП, как правило, долгосрочны и, следовательно, законодательство должно предусматривать положения, гарантирующие выплаты кредиторам, в том числе, в случаях продолжительного действия обстоятельств форс-мажора и изменения законодательства. Однако согласно Гражданскому кодексу РК, проектная компания как должник не будет нести имущественную ответственность, если докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельствах (стихийные явления, военные действия и т.п.). Относительно гарантий стабилизации – законодательство предоставляет ее только инвестиционным приоритетным проектам (статья 18-3 Закона РК «Об инвестициях» от 8 января 2003 года, статья 152-1 Налогового кодекса РК). Следовательно, данные положения законодательства не полностью защищают интересы кредиторов и требуют усовершенствования.
Отсутствие номинальных банковских счетов
Следующим препятствием для повышения финансовой привлекательности ГЧП проектов является отсутствие номинальных банковских счетов.
Казахстанское законодательство не содержит механизма открытия номинальных счетов, в казахстанских банках, которые могут использоваться для зачисления и перечисления денежных средств, которые не принадлежат держателю счета. Этот механизм приемлем для более эффективного перевода сумм, собранных с платежей за использование объекта концессии, кредиторам без риска смешения средств, которая проектная компания должна выплатить кредиторам на стадии эксплуатации объекта, а также других средств такой проектной компании в случае ее банкротства, так как средства, находящиеся на номинальном банковском счету, принадлежащие должнику в качестве держателя счета, не могут использоваться для обеспечения выплаты долгов такого лица.Вышеизложенное, однако, относится к проектам без участия специальной финансовой компании.
Между тем, в соответствии с Законом «О проектном финансировании и секьюритизации», права требования по договору концессии, уступленные исполнителем в пользу специальной финансовой компании, считаются выделенными активами специальной финансовой компании и должны быть отделены от собственных средств и иных активов специальной финансовой компании, должны учитываться отдельно от них и храниться на счете в банке-кастодиане. Вместе с тем положения типовых кастодиальных договоров запрещают залог выделенных активов в обеспечение исполнения обязательств специальной финансовой компании.
Таким образом, по всей видимости, выделенные активы в форме денежных средств не могут быть заложены в пользу кредиторов. Соответственно, процедура передачи таких средств (прав требования) в залог является несколько запутанной и нечетко урегулированной законодательством Казахстана, что также может негативно отразиться на финансовой привлекательности проектов ГЧП.
Ограничения законодательства, регулирующего деятельность в сфере естественных монополий
Учитывая, что, в целом, проекты ГЧП представляют собой институциональный и организационный альянс между государственными и частными предприятиями, и что проекты по созданию объектов инфраструктуры требуют больших капиталовложений и низкорентабельны, государство должно выступать в качестве добросовестного партнера частного предприятия и не должно ограничивать инвесторов в извлечении доходов из других источников в результате выполнения деятельности как связанной, так и не связанной с ГЧП проектом. Более того, государственное принуждение, регулирование и ценообразование не должно быть применимо к концессионерам в масштабах, применимых к естественным монополистам, работающим вне проектов ГЧП.
Однако нынешнее законодательство Казахстана в сфере регулирования естественных монополий, применяет те же ограничения на деятельность концессионера, действующего в сфере естественных монополий, как и в отношении других естественных монополистов.
Например, такие ограничения включают, в частности, запрет оказывать услуги и осуществлять иную деятельность, не относящуюся к сферам естественных монополий, запрет иметь на праве собственности и (или) хозяйственного ведения имущество, не связанное с производством и предоставлением регулируемых услуг (товаров, работ) субъектом естественной монополии, а также с осуществлением деятельности, разрешенной для субъекта естественной монополии, и запрет владеть акциями (долями участия) или иным образом участвовать в деятельности коммерческих организаций.
Также существенным моментом является вопрос регулирования тарифов в сфере естественных монополий. В частности, по общему правилу, ставки тарифов на услуги и товары субъектов естественных монополий согласовываются соответствующим уполномоченным органом и не могут самостоятельно быть изменены субъектом естественных монополий. Порядок согласования и изменения тарифов субъектов естественных монополий, осуществляющих свою деятельность по договорам концессии, определяемый Правительством Казахстана, должен предусматриваться в соответствующих договорах концессии. В связи с этим условия касательно тарифов субъектов естественных монополий будут оговариваться в соответствующих договорах концессии и таким образом давать больше правовой уверенности инвесторам. При этом порядок формирования и утверждения тарифов в любом случае определяется соответствующим постановлением Правительства Казахстана.
И наконец, Закон о естественных монополиях требует от субъектов естественных монополий заключать с потребителями регулируемых услуг (товаров, работ) типовые договоры, утвержденные Правительством Казахстана. Однако, типовые договоры могут не отвечать требованиям конкретного концессионного инфраструктурного проекта.
Ограничения при отводе земель
Одна из наиболее значительных проблем связана с предоставлением концессионеру прав землепользования.
Из-за отсутствия четкого регулирования, нет однозначного мнения насчет того, как определить отвод земель: либо это мера государственной поддержки, либо основное обязательство государства.
Некоторые специалисты считают предоставление земельных участков натурными грантами, и, как следствие, мерой государственной поддержки. Это, конечно же, ограничивает суммарную стоимость мер государственной поддержки, предоставляемой концессионеру. Однако, в соответствии с международными стандартами, предоставление земельных участков для строительства и эксплуатации концессионного проекта основной (прямой) обязанностью государства.
Ограниченное применение инвестиционных льгот
Инвесторам, осуществляющим деятельность в Казахстане, могут быть предоставлены определенные инвестиционные льготы в отношении таможенных пошлин, земельного налога, налога на имущество и государственных натурных грантов. С целью привлечения инвесторов к реализации инфраструктурных проектов, нынешнее законодательство предусматривает инвестиционные льготы, которые должны предоставляться отдельно, посредством заключения соответствующего соглашения с компетентным органом и только для приоритетных видов деятельности, утвержденных Правительством Казахстана. Соответственно, спектр инвесторов, имеющих право на льготы, ограничен и зависит от актуальности проектов в плане их приоритетности для правительства. Однако концессионные проекты могут реализовываться в сферах, помимо приоритетных видов деятельности. Кроме того, даже если инвестиционные льготы предоставляются концессионеру, казахстанская практика показывает, что такие льготы не распространяются на подрядчиков и их субподрядчиков, которые могут участвовать в реализации проекта.
Ограничения в освобождении от таможенных пошлин
Освобождение от таможенных пошлин предоставляется на оборудование и его компоненты, импортированные по инвестиционному проекту на срок действия инвестиционного контракта, но не более 5 лет с момента регистрации инвестиционного контракта. Однако реализация концессионного проекта не завершается созданием концессионного объекта. В период эксплуатации концессионного объекта концессионер должен предпринять все шаги, необходимые для содержания объекта и всех комплектующих к нему в рабочем состоянии и обеспечивать полный ремонт при необходимости. С учетом того, что концессионные проекты являются долгосрочными проектами, оборудование может поставляться в течение всего срока действия договора концессии. Как таковой, концессионер может встать перед фактом убыточности проекта, что ставит под сомнение целесообразность его реализации, либо, что может привести к требованию возмещения государством затрат ввиду того, что, оборудование будет использоваться либо для эксплуатации концессионного объекта (который впоследствии может перейти к государству в зависимости от вида договора концессии) либо станет его частью. Такая ситуация может привести к необходимости повышения концессионером тарифов на услуги, так как Закон «О концессиях» предусматривает, что расходы концессионера, связанные с договором концессии могут компенсироваться посредством реализации произведенных товаров (работ и услуг) и получения прибыли в ходе эксплуатации концессионного объекта, либо государству придется компенсировать их концессионеру.
Таможенным кодексом предусмотрено освобождение от ввозной таможенной пошлины технологического оборудования, комплектующих и запасных частей к нему, сырья и материалов, ввозимых для исключительного использования на территории государства - участника Таможенного союза в рамках реализации инвестиционного проекта, соответствующего приоритетному виду деятельности (сектору экономики) государства − участника Таможенного союза в соответствии с законодательством этого государства - участника Таможенного союза.
Однако указанная льгота предоставляется не на все сырье и материалы, а только в случае, , если ввозимое сырье и/или материалы не производятся (либо производятся в недостаточном для реализации инвестиционного проекта количестве) в государствах - участниках Таможенного союза или, если производимые в государствах - участниках Таможенного союза и/или сырье и материалы не соответствуют техническим характеристикам реализуемого инвестиционного проекта.
Ограничения в предоставлении налоговых преференций
Налоговый кодекс не предусматривает освобождение от НДС на оборот реализацию проектных, строительных и строительно-монтажных работ и услуг, осуществляемых плательщиком НДС (инвестором, подрядчиками и субподрядчиками) для реализации концессионного проекта, а также для импорта товаров, необходимых для этих же целей. Ввиду отсутствия такого освобождения, подрядчики концессионера вынуждены добавить 12% НДС ко всем ценам на товары (работы, услуги), что приводит к повышению тарифов на произведенные товары (работы и услуги), или государство само вынуждено компенсировать такие расходы концессионеру.
Ограничения, связанные с использованием арбитража для разрешения споров
Согласно Закону «О концессиях» неурегулированные сторонами споры, связанные с исполнением и прекращением договора концессии, могут быть разрешены в судебном порядке в местных судах, а также путем обращения в международный арбитраж в соответствии с Законом «О международном арбитраже». Закон «О международном арбитраже» применяется к спорам с участием, по крайней мере, одного нерезидента Казахстана. Следовательно, он не может применяться к концессионеру, учрежденному в Казахстане для нужд концессионного проекта.
Также резиденты Казахстана могут обращаться за разрешением споров между ними в третейские суды. Однако третейским судам не подведомственны споры, по которым затрагиваются, среди прочих, интересы государства и субъектов естественных монополий. Следовательно, скорей всего, спор между проектной компанией, учрежденной в Казахстане, и концедентом, являющимся государственным органом, не может быть разрешен местными третейскими судами.
Более того, в соответствии с Гражданским процессуальным кодексом, к исключительной компетенции местных государственных судов относятся дела, связанные, помимо прочего, с правом на недвижимое имущество, находящееся в Казахстане, и с оспариванием решений и действий/бездействий государственных органов, в результате которых нарушаются права граждан и/или юридических лиц или создаются препятствия для осуществления ими прав и охраняемых законом интересов. Соответственно, можно прийти к выводу, что споры, связанные с действиями/бездействием концедента, должны разрешаться местными государственными судами.
При этом в соответствии с Гражданским процессуальным кодексом, в случае любых сомнений или противоречий действующих законодательных актов в отношении подведомственности конкретного спора, он должен быть разрешен местными судами. Следовательно, возможность применения арбитража в спорах по договорам концессии остается под вопросом.
***********************************************
Ограничение ответственности: Материал, содержащийся в настоящей статье, предоставлен исключительно для информационных целей и не является юридической консультацией или юридическим заключением. Данный материал не предназначен и может не быть в полном или обновленном состоянии, а также не может быть воспринят как гарантия будущих результатов. Предоставление и получение данной информации не предназначено для формирования отношений «клиент-юрист» между отправителем и получателем.
Юридическая фирма «Колибри Казахстан» всегда готова предоставить консультации по любому вопросу в связи с настоящей статьей. Мы надеемся, что данная статья будет полезной для инвесторов, заинтересованных в реализации проектов ГЧП в Казахстане.
| |
